第五条【行政处罚公正、公开原则】
行政处罚遵循公正、公开的原则。
设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。
对违法行为给予行政处罚的规定必须公布；未经公布的，不得作为行政处罚的依据。
法条沿革
本条为《行政处罚法》1996年颁布时就存在的条文，原条文为第4条。在之前历次及本次修法过程中，本条均得到了保留。在对《行政处罚法（修订草案二次审议稿）》的审议过程中，有人曾建议删去本条第3款中有关违法行为给予行政处罚的规定必须公布的规定，理由是《立法法》已经规定了法律、法规和规章必须向社会公开。考虑到这款是行政处罚公开原则的具体化展开，为了更好地彰显该原则，修订后的《行政处罚法》对此未予修改。
规范目的或功能
本条是关于行政处罚公开、公正原则的规定。行政处罚公正原则是对处罚法定原则的重要补充。行政处罚公正原则要求有权机关设定和实施行政处罚必须以违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度为依据，不得任意进行。行政处罚公正原则是处罚法定原则和处罚公正原则的外在表现，是《行政处罚法》为保证行政主体及其执法人员合法、公正地实施行政处罚所设立的一道重要屏障。
规范内容
一、行政处罚公正原则
根据本条第1款规定，行政处罚应当遵循公正、公开的原则。
行政处罚的公正原则，是指行政处罚必须以事实为依据，以法律为准绳。处罚的轻重应与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当，防止行政处罚的偏私和畸轻畸重。处罚公正原则，是处罚法定原则的重要补充。为了确保行政处罚体现公正原则，《行政处罚法》规定了若干具体措施。例如，规定对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚；同一个违法行为违反多个法律规范应当给予罚款处罚的，按照罚款数额高的规定处罚；设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当；实行行政拘留与刑期折抵制度；实行案件调査人员与处罚决定人员相分离的原则；设立回避制度；设置处罚听证程序；等等。
行政处罚公正原则主要包含以下四个方面的内容：
1.过罚相当。法律设定行政处罚的目的是维护公共利益和行政管理秩序，而相对人违反行政管理秩序的行为表现各不相同，行为的危害程度和后果也不尽相同，这就有必要根据违法行为的性质、危害程度相应地设定和实施行政处罚。行政处罚作为法律制裁的主要形式之一，也必须遵循这一“阶梯规则”。那么，如何做到过罚相当？本条第2款就是对“过罚相当”所作的高度概括，是法律首次对处罚公正原则内容进行的界定。有权机关在设定和实施行政处罚时必须贯彻执行。
对何种违法行为给予何种处罚，在法律、法规、规章设定行政处罚时就应事先通盘考虑，要体现过罚相当的原则。在1996年《行政处罚法》制定过程中，有些部门在设定罚款的额度上要求权力大些，提出不重罚就解决不了违法行为。实际上，行政处罚不是一服包治百病的良药，它只是对轻微的违法行为起一种惩戒和教育作用，认为重罚就可以解决一切问题的想法是不符合过罚相当的原则的，也是不切实际的。行政机关也没有权力剥夺一个人的基本生存条件，“罚得他倾家荡产”，因为如果一个人的违法行为需要给予非常重的惩罚，那么其违法行为一定已产生了非常严重的社会危害性，可能构成犯罪，行政处罚的手段已并不适用。基于这点，强调设定行政处罚要与社会危害程度相适应，更有其现实意义。[33]
行政处罚机关在实施行政处罚时应做到：首先，处罚的轻重程度与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。这要求行政机关及其执法人员根据案件的事实对行政违法行为的性质、情节、危害性大小有一个正确的认定和评价。评价正确，处罚就会轻重得当，否则，必然会失重失轻。其次，处罚的从重、从轻、减轻或免除要与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害性相当。
2.正确行使自由裁量权。在行政处罚立法中，给行政机关一定的自由裁量权，使之灵活地运用自己的权力，这也符合现代行政的要求。但要做到公平正直，没有偏私，不能形成自由裁量权力的滥用，影响行政的权威：首先，实施行政处罚，必须基于行政管理的目的，处罚动因应符合立法和行政目的，不得徇私枉法，不得有任何偏私。实施处罚不能对相同违法行为实施不相同的处罚，对不相同行为实施相同的处罚。行政机关实施处罚不能有不当的目的，如为了增加行政收入而进行处罚或重罚，也不能因为被处罚人的态度不同而加重或减轻处罚，更不能出于打击报复发泄私仇等目的。其次，实施行政处罚，其具体形式应和违法行为的事实、情节以及对社会的危害程度相适应，必须坚持罚当其害。在实施处罚时，实施机关不能以被处罚人的政治地位、个人出身、社会背景、个人经历、个人缺陷等因素而加重或减轻甚至免予处罚。处罚公正，要做到过罚相当，也就是做到处罚与违法行为的事实、情节和对社会的危害程度相适应。最后，实施行政处罚，必须是行政机关的处罚行为合乎理性，要坚持社会主义人道主义，必须保障被处罚人最低生活水平和维持其生活的财力与能力。不能违背常理常规，不能违背共同道德和价值。对于实在难以支付罚款的违法相对人，可以酌情适当减免。
3.以事实为依据。以事实为依据，是实事求是原则在行政执法工作中的体现。行政机关在处理违法行为时，应当依照《行政处罚法》以及有关法律规定的程序进行调查，认定客观存在的事实，切忌主观性、片面性。要全部了解违法事实的情况、经过及原因，要尽可能多地依法取得证据。将违法事实调查清楚，就有了正确实施行政处罚的基础，一方面能够适当地给予违法当事人行政处罚，另一方面也为以后可能出现的行政复议或者行政诉讼做准备。这一原则在《行政处罚法》总则中有明确规定，在其他条款中也有所体现。
4.相同情况相同对待。行政处罚主体对于具有相同或类似行政违法行为的相对人，应当给予大致相同的行政处罚，这是宪法中法律面前人人平等原则的具体要求。只有这样，行政处罚才能获得社会的认同，才能产生实施行政处罚的社会效果。在实施行政处罚过程中，要充分体现法律面前人人平等的原则精神，任何人都不应当有法外特权，不论何人只要其行为违反了行政法律规范都应当受到相应的行政处罚，从而真正体现社会主义民主和法治的平等性。
实践中，要注意行政处罚显失公正的问题。所谓显失公正，是指行政机关及其工作人员和法律、法规授权的组织在法律、法规规定的范围和幅度内，所作出的行政行为明显不适当。也就是说，该行政处罚决定虽然在形式上合法，但是存在明显的不合理性。行政处罚明显的不合理、不恰当违背了法律、法规设立行政处罚的目的，是不合法的行政处罚。行政处罚显失公正主要有以下几种情形：一是同责不同罚。法律面前人人平等是我国法律的一项基本原则，对公民、法人或者其他组织违反法律、法规的行为，性质、情节相同的，应当给予相同的行政处罚，如果对同样责任者给予不同轻重的行政处罚，就违反了法律面前人人平等的法律原则，损害了行政机关的权威。二是同一案件中，重责轻罚或者轻责重罚。这将使得被处罚者难以心服口服，甚至产生对抗社会的心理，不仅不能解决问题，还会激化矛盾，对社会稳定造成不利影响。三是未考虑应当考虑的因素。未考虑应当考虑的因素是指行政主体在作出具体行政行为时，没有考虑到基本的法定因素或者一般的常理因素，如违法情节、认错态度、是否过失等。四是反复无常。行政主体及其工作人员对同一案件在情势未发生变化的情况下，根据自己的情绪或好恶无标准地反复变化，无视法律、法规的严肃性，使行政相对人无所适从。
二、行政处罚公开原则
公开是确保权力正当行使的基本条件，是防止权力滥用的最佳手段。行政处罚公开原则是公正原则的必然要求和必要保障。行政处罚公开原则是指行政处罚的依据、过程和决定等都是公开而非秘密的，它的具体内容包括：
1.行政处罚的依据必须公开。一方面，行政处罚的依据必须事先向社会公开。公开是法的本质所在，是法生效的不可缺少的要件之一。法的规范作用必须以公众了解为前提，否则就失去了其存在的理由和基础。因此，本条第3款规定：“对违法行为给予行政处罚的规定必须公布；未经公布的，不得作为行政处罚的依据。”另一方面，行政处罚的依据必须向受处罚人公开。行政机关在作出行政处罚决定前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由和依据。向受处罚人公开行政处罚的依据是行政程序公开的主要内容之一，这有助于受处罚人了解行政机关是否在认真地执行法律。《行政处罚法》将处罚依据是否向受处罚人公开作为处罚决定是否合法有效的要件之一。如果行政主体及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依法告知受处罚人给予处罚的理由和依据，处罚决定不能成立。
2.行政处罚程序必须公开，即处罚过程必须公开。“程序公开原则，至低程度可以防止行政机关采用武断的、专横的程序。”它对于提高广大公众对行政机关的信任度，促进执法人员廉洁自律具有不可低估的作用，同时也便于公众监督行政机关及其工作人员依法行政。公开原则在行政处罚过程中主要通过以下制度加以体现：①表明身份制度。行政执法人员通过出示执法身份证件，公开表明自己的身份，使相对人了解其身份及其执法内容。②告知制度。行政机关在作出处罚决定之前，应当告知当事人给予处罚的事实、理由和依据，并告知当事人享有的权利。③申辩、听证制度。《行政处罚法》着重落实了当事人的陈述和申辩权，并强调行政机关和当事人的意见，还明确否定了“态度罚”。同时，《行政处罚法》第一次将听证制度引入行政处罚程序，从而更好地体现了处罚公开原则。行政机关作出责令停产停业、吊销许可证、较大数额罚款等行政处罚决定前，应当告知当事人有要求听证的权利。当事人对违法事实的认定与行政机关有重大分歧而要求听证或者行政机关认为有必要听证的，行政机关应当组织听证。
3.行政处罚结果必须公开。行政主体及其执法人员无论是依据简易程序还是一般程序作出行政处罚决定，都必须采取书面形式，即制作行政处罚决定书送达当事人。
实务应用
王忠某等不服安宁市烟草专卖局烟草专卖管理处罚案[34]
王忠某、赵艳某、周子1、周子2四人均系持有安宁市烟草专卖局颁发的“烟草专卖许可证”的零售卷烟、雪茄烟的经营者。2000年7月21日，四人从昆明裕辉市场购买“云烟”“红河”等品牌的卷烟70件，价值人民币134650元，运往安宁市途中被查获。2000年8月10日，安宁市烟草专卖局作出安烟〔2000〕专罚字第13号、14号行政处罚决定书，给予四人罚款65.575元及没收“福牌”卷烟1件的行政处罚。四人不服，提起行政诉讼。安宁市人民法院于2000年11月21日作出判决：撤销〔2000〕专罚字第13号行政处罚决定和第14号处罚决定，责令重新作出具体行政行为。2001年2月7日，安宁市烟草专卖局作出安烟〔2001〕专罚字第3号行政处罚决定书，根据《烟草专卖法》第31条及《烟草专卖法实施条例》第55条第1项的规定，给予四人各自卷烟总价值45%的罚款。四人仍不服，向安宁市人民法院提起行政诉讼。一审法院认为：安宁市烟草专卖局所作的行政处罚事实清楚，证据确凿，适用法律法规正确，程序合法，处罚在法律规定的幅度内进行，未显失公正；原告的诉讼请求及理由与法律法规的规定相悖，其诉讼请求不能成立，判决维持该行政处罚决定。四人不服，向昆明市中级人民法院提起上诉。
二审法院认为，按照我国《烟草专卖法》和《烟草专卖法实施条例》的规定，“无准运证托运或者自运烟草专卖品”的行为和“取得烟草专卖零售许可证的个人未在当地烟草专卖批发企业进货”的行为都属于违法行为。依法应予处罚，但处罚罚款存在不同的额度。前者比后者危害程度大，罚款幅度更高。四上诉人的行为是上述两种违法行为的竞合行为，依照“重行为吸收轻行为”的法律适用一般原则，安宁市烟草专卖局的处罚决定认定四人的行为只属于“无准运证托运或自运烟草专卖品的行为”，适用法律并无不当。四上诉人认为其行为只应属于“取得烟草专卖零售许可证的个人未在当地烟草专卖批发企业进货的行为”的观点与法律适用的一般原则相悖，此观点不能成立。处罚公正原则是行政处罚的基本原则之一，其要求行政处罚必须公平、公正，没有偏私，实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。本案上诉人是在全国严厉打击制售假冒商标卷烟活动的期间实施的无准运证运输烟草专卖品的行为，具有依法从重处罚的情节，安宁市烟草专卖局依照《烟草专卖法》第31条和《烟草专卖法实施条例》第55条对四上诉人处以违法运输的烟草专卖品价值45%的罚款尚在法定处罚幅度内。但是，安宁市烟草专卖局的上述处罚决定在作出时应当考虑以前和近期对同种情况的违法行为给予的行政处罚程度的因素，其曾作出安烟〔1999〕专罚字第02号处罚决定，本案属相同情况，所作的处罚决定应对此予以考虑“同责同罚”。而本案未予考虑，且处罚幅度相差较大，与处罚公正原则相悖，显失公正。综上，安宁市烟草专卖局对四上诉人所作的行政处罚决定确有显失公正的情况，依法应予判决变更，上诉人认为处罚显失公正的观点成立，其诉讼请求本院予以部分支持。基于上述理由，判决撤销安宁市人民法院〔2001〕安法行初字第1号行政判决，并变更安宁市烟草专卖局安烟〔2001〕专罚字第3号行政处罚决定为给予四上诉人违法运输卷烟总价值134650元的30%的罚款，即罚款总额40395元人民币。
资中县银山鸿展工业有限责任公司诉原内江市环境保护局环境保护行政处罚案[35]
资中县银山鸿展工业有限责任公司是内江市废水国家重点监控企业及四川省水环境重点排污单位。2018年3月4日，四川省岷、沱江流域水污染防治强化督查组会同内江市环境执法支队对鸿展公司进行现场检查时，发现该公司位于废水总排污口的在线监测设备未按每两小时一次开展自动取样监测采集数据，取样泵损坏已不能正常使用，固定采样管道不能采样，在线监测设备已不能实时监控排放废水水质情况，自动监控所测数据明显失真。经采样检测，当日化学需氧量、总磷的排放浓度分别超过排放限值1.61倍、1.05倍。原内江市环境保护局经立案调查和听证程序，依法对鸿展公司作出罚款70万元的行政处罚决定。鸿展公司不服，提起行政诉讼，请求撤销该行政处罚决定。四川省威远县人民法院一审认为，鸿展公司发现在线监测设备显示的化学需氧量超标、仪器无法采到水样后，未按规定及时通知运维人员检修、查找问题并向环境监管部门报告，对自动监测设备出现的异常情况持放任的态度，构成以不正常运行水污染防治设施等逃避监管的方式排放水污染物。原内江市环境保护局综合考量鸿展公司存在12个月内连续实施环境违法行为的从重处罚情形，污染物排放浓度非一般性超标，以及该公司能够配合执法，超标排放行为尚未造成严重后果等因素，依照《水污染防治法》第39条、第83条之规定，在法律规定的裁量范围内对鸿展公司作出罚款70万元的行政处罚决定，适用法律正确，过罚相当。一审法院判决驳回鸿展公司的诉讼请求。
该案是排污企业因违反环境监测管理规定受到环保监管部门行政处罚引发的行政诉讼案件。环境监测是环境管理的“哨兵”“耳目”，是环境监管最重要的基础性和前沿性工作。排污者自我监测是环境监测体系的重要组成部分，是弥补政府监测机构和社会第三方监测力量不足的重要方式。该案中，鸿展公司作为重点监控企业，对企业污染物排放的自我监测履责不到位，对自我监测中存在的问题听之任之并造成污染超标排放。环保监管部门针对鸿展公司的处罚决定，坚持处罚与教育相结合，既考虑存在从重情节，在法律规定的幅度范围内从重处罚，同时也考虑违法行为人的配合执法表现、未造成严重后果等因素，没有顶格处罚，过罚相当。法院依法支持环保监管部门的严格执法和合理裁量行为，体现司法在支持依法行政的同时保护行政相对人合法权益，有利于警示排污企业自我约束，诚实守信，严格执行自我监测规范和标准，不弄虚作假，确保监测过程规范和监测数据真实，同时自觉接受环保部门监管，共同促进长江流域水体质量和生态环境的有效改善。