一、两种对立观点

（一）正方：法律职业者的“独特思维”

国内对法律职业的思维特征（或“法律人的思维特征”）问题的研究起步于上个世纪90年代，至今这方面的研究成果斐然。在已有研究中，提法并不很一致，如有提“法律思维的一般特征”“法律职业的思维特征”“法律家的思维特点”等等，不一而足；即便如此，但所指的意思都差不多。另外，考虑到法官司法裁判思维是法律思维的典型，已有的研究也有使用“审判思维的基本规则”“法官的法律思维特征”等。用语虽然不尽一致，但所要研究的问题是一样的。本文将选择有代表性的看法，概括为如下三大类别：

1.对法律思维的一般概括

季卫东比较早对此问题做过研究，[6]他把职业法律家思考方式的特征首先概括为“一切依法办事的卫道精神”。“纯粹的法律问题自然如此，连政治经济问题乃至日常的社会问题也都尽量按照法律的普遍性和形式性的规则和程序使之转化为明确的权利义务关系来加以调整处理。所以，多数法律家往往不能容忍非公开的政治交易和无原则的妥协，对行政机关的因事制宜的变通裁量也保持高度的警惕。”其次，法律家的思考方式有“兼听则明”的长处，即“法律家习惯于听取不同意见，从对立之中找出最佳解决方案并通过解释和论证使之成为具有规范效力的共识或决定”。最后，法律家的思考方式以三段论推理为基础，力图通过缜密的思维把规范与事实、特殊与普遍、过去与未来织补得天衣无缝。它要求对决定进行诸如判决理由那样的正当化处理以保证言之成理、持之有据、富于说服力。贺卫方认为，不同法系的法律家共同的思维方式可以概括为下面这几个特点：法律家当然要以追求正义为自己的最高使命；注重程序的意义；注重事实问题与法律问题的区分；时刻注意司法标准的统一性。[7]强世功在《法律共同体宣言》提出：我们主张形式理性的道德不涉；我们主张“为权利而斗争”；我们主张通过诉讼机制来创造规则；我们主张基于法律自主性的法治。[8]陈金钊在不同作品中对此方面的论述不尽一致，但也有不少共同之处：（1）法律思维所使用的是法言法语；法律思维的特性还表现在对法治观念的确信上（如对法律至上、权利观念、形式主义的追求）；法律思维与法律方法密切相关；法律思维是法律职业化的标志之一。[9]（2）法律思维是一种运用法律语词的思维形式，是一种以简单应对复杂思维过程，是一种趋于保守的思维形式，是一种权利、义务思维，是一种专业性的职业化思维。[10]（3）法律思维本质上是逻辑性思维在法律领域中的表现，即根据法律运用逻辑规则进行思维，因而，在法律思维中，概念分析、演绎推理、归纳推理、价值判断等是必少不了的。除这些特征以外，法律思维还具有如下特征：法律思维的保守性；法律思维的决断性；法律思维的沟通性。[11]陈瑞华认为：[12]首先，法律人的思维方式包含有一套完整的概念体系。任何思维都离不开概念，概念是逻辑思维的起点和最小的细胞；其次，法律人的思维方式有一套独立的价值理念体系；再次，法律人的思维方式还包含着一种独特的逻辑推理方式。法律人具有不同于普通人的推理方式，这种推理方式可能是普通人所难以接受的，甚至会与普通人的生活经验和常识存在隔膜，有时还会发生误会和冲突；最后，法律人的思维方式还体现在证据问题上。郑永流认为，[13]法律思维不同于其他思维之处在于：法律思维发生于规范与事实关系之中；判断具有潜在的和现实的约束力（前者指非职业法律人的，后者指职业法律人的）。从与其他思维的比较中总结出法律思维十大要义：合法律性优于合道德性；普遍性优于特殊性；复杂优于简约；形式优于实质；程序优于实体；严谨胜于标新；谨慎超于自信；论证优于结论；逻辑优于修辞；推理优于描述。梁慧星分别从法律的规范性、社会性、逻辑性、概念性、目的性、正义性，探讨了法律思维的特征。[14]范春莹对法律思维特征的概括为：[15]法律性、工具性、保守性、缜密性、确定性。欧阳立春认为：[16]法律思维的第一个特性是它的概念性，就是用法律术语进行思维；第二个特性是看问题都得以合法性为前提；最后一个特性是结论的单一性及其理由的充足性。

2.以法官的法律思维为例对法律思维的概括

郑成良的概括也比较有影响：因为法官的法律思维最具代表性，故以法官的法律思维为例，来探讨法律思维的基本规则可概括出法律思维方式的六个特点：以权利与义务分析为线索；普遍性优于特殊性；合法性优于客观性；形式合理性优于实质合理性；程序问题优于实体问题；理由优于结论。[17]吕忠梅同样以法官为代表，探讨了法律思维特征：[18]（1）转化性思维：由于司法具有把一般问题转化为个别问题、把价值问题转化为技术问题等特殊的性质和手法，由此具有‘平衡器’功能，要求法官的思维具有转化的特性。要进行转化性思维，当然要求法官运用法律术语进行观察、思考和判断。（2）平衡性思维：平衡各种矛盾与利益冲突，将各种利益维持在法律秩序的框架以内，保障安全是司法的基本价值目标之一，也是法官思维的一个重要特性。（3）规则性思维：这是实现司法维护法律秩序功能的基本要求。由于司法是法官以法律规则为标准而对人们行为的判断，因此，法律规则及其逻辑当然就成为了法官思维不可缺少的内容。规则性思维要求法官注重缜密的逻辑，谨慎地对待情感因素。（4）程序性思维：程序公正是司法公正的一个重要目标，也是法官思维所不可或缺的特性。程序性思维要求法官只追求程序中的真，而不是科学中的真。（5）确定性思维：实现法律的确定性是司法的一个重要功能，这一功能必然要求法官的思维具有追求确定性的倾向。法官的确定性思维要求法官的判断结论总是非此即彼，不同于政治思维的‘权衡’的特点。另外，有法官如此概括法律思维的特性：[19]一是法律思维具有规则理性，是指根据法律进行思维，这是法律思维的首要特点。具体体现为规范性，即不像道德思维或政治思维那样做开放式的思考，而是首先根据法律规范进行思考；非道德性，并不是说法律思维是没有道德的，而是说法律思维的思考方式通过一种并非道德思维的方式来思考法律上的问题；转化性：法律思维是将社会现象或社会问题纳入法律框架内来解决的一种思维过程，在此过程中，其就将解决问题无关或者妨碍问题解决的那些事项过滤掉，以减轻解决问题的复杂程度。二是法律思维具有形式理性。这是法律思维的基础。由此，法律思维必然与日常思维有所区别。日常思维具有模糊性、经验性、情感性和形象性等特征，往往对事物的性质和状态做不精确的确定，缺乏精致的逻辑分析。法律思维则是与日常思维相对应的思维方式。三是法律思维具有确定理性。法律思维是追求确定性的思维。法官不能在案件双方之间来回摇摆，而是必须进行依据法律的价值目的性进行明确的决断。获得结论的过程也表现为法律人对确定性的不懈追求。

3.法理学教材中的概括

本主题甚至已成为法理学教材中的内容。如孙笑侠认为，法律人的职业思维是重要的职业技能之一，它不同于大众思维。法律人的思维方式包括以下特点：[20]运用法律术语进行观察、思考和判断；通过程序进行思考，遵循向过去看的习惯，表现得较为稳妥，甚至保守；注重缜密的逻辑，谨慎地对待情感因素；法律思维只追求程序中的“真”，不同于科学中所求的“真”；判断结论总是非此即彼，不同于政治思维的“权衡”特点。近年来，孙笑侠对法律职业思维的特点做了新的概括，在原来基础上补充一点：权利分析思维，即对事实作法律关系的分析；[21]周永坤对法律思维的特点的概括：[22]第一，法律思维是“求正”的思维。不同于科学思维，法律思维是追求正义的思维，它是与实践理性相关的思维。第二，法律思维是寻求个案正义的思维。个案正义是法律思维的目的。第三，法律思维是依据法律的思维。法律思维前提是法律，法律在法律思维中居于‘排他性权威’的地位，这是基本法治原则内化到法律思维的结果。第四，法律思维是法律程序中的思维。第五，法律思维是关于证据和基于证据的思维。第六，法律思维是严格遵守形式逻辑的思维。这是法律思维与大众思维的区别。

如上罗列的各种观点，散见于各种期刊论文、著作和教材当中。这些观点虽然不尽相同，有些甚至有很大出入，但总体上看，均以承认法律思维为前提展开立论，并且共识性的看法也不少。从研究主体看，除了学者，有的研究者本身即法官，不妨说其提出的观点本身就是经验之谈，无形中增强了观点的说服力。围绕本主题，学界从一开始的学理探讨，到将其体现于教材之中，可见，这个主题还是得到学界主流的认同的。

（二）反方：法律人有独特的思维吗？

如果说上述观点以承认法律人思维的存在为前提，那么反之，倘若以否定法律思维为理论目标，对法律思维的具体特征恐怕就难以认同。比如，近年苏力在《法律人思维？》一文中，在否定法律人思维存在的基本立场上，他对法律职业者的思维特征逐一做了颠覆式的解读。整体上看，国内学界持此立场的学者并不多见。因此，下文将以最具代表性且极具影响力的苏力作品来进行分析。

对于学界以往对法律思维特征的概括，苏力颇不以为然，认为“以各种方式的概括也可以说有点影子，但大都是捕风捉影”。具体而言，他把批判的靶子侧重对准了郑成良和孙笑侠。针对以前者为代表的学者的观点，苏力将其概括为大致有两个部分：一是尊重既定的法律规范和制度，另一则是强调严格缜密地遵守司法过程中逻辑和程序要求予以推理、论证和解释。在此，苏力捎带指出了以郑成良为代表的观点忽略了对“后果（结果）导向方法”的关注：“而一个未明言的部分是，法律人只考虑并服从这些优先，不能考虑也不应考虑这样做在真实世界中的后果。”苏力由此对“尊重既定的法律规范与制度”做出他自己的解读。因为在他看来，即便有些法官看上去完全是严格依法办事，遵循先例，但“这种法条主义判决是他们最稳妥，最现实的工具，不但节省劳力，提高了工作效率。”对于如上概括的两部分观点，苏力断然予以否定，认为“不能算是一种思维或思维特点。”因为首先，“这只是一些学者对法律人思维的想象和要求，却没有经验证据支持法律人就是这样思维的。”“思考、推理和论证的严谨或缜密”同样不大可能是法律人独有的思维特点，因为苏力认为，无论在哪一行，要干好，这都是“必须的”，而且，“凭什么，严谨和缜密一下子就都被你法律人独占了？”

针对孙笑侠对法律人思维特点的五点概括，苏力认为“这些概括不但仍然含混不清，更重要的是经验上很难成立；成立的也不是法律人所独有，独有的也未予以恰当概括”。之后，他逐一作了批判。比如，在苏力看来，“用术语观察”的说法不可理解，“用术语判断”也很勉强。至于“通过程序进行思考”也是不知所云，因为这并非法律人独有，任何学科的专业研究/思考都必定有符合本学科所需要的程序。所谓求程序之真，不求科学之真，苏力认为这在经验上也不成立，“不要以为只有法律才讲程序，科学求真同样必须遵循程序，科学研究必须程序化、操作化”，但更重要的是，苏力认为孙笑侠似乎误解了科学中的“真”。

基于对法律人思维特点的全面否定，苏力极力淡化法律人和法盲在思维过程及结果上的本质不同：“即便法律人自信是公允和冷静的专业分析，由于其立场，其结论仍然可能是偏颇的；而这意味着，即便法盲言辞激烈，不讲理，因此容易严重影响其判断的精细和稳妥，却并不一定意味着其判断必定错误。”如此一来，法律人的专业思维特征显然就无法彰显，也因此，苏力在这部分用了一个简明却不失有力的标题：“法律人有独特的思维？”