自序

近代以来对中国传统法的研究基本有两种方法，一是中国传统的史学方法，即勾陈梳理历史资料，客观地阐述法的内容和历史沿革；二是以逐渐涌入并成为时尚的西学理论和方法分析、解剖中国传统法的发展和性质。应该说，近代以来对中国传统法的研究是卓有成效的。尤其是20世纪以来形成的“中国法制史”“中国法律思想史”及20世纪80年代以来形成的“法律文化”研究，都从不同的视角对中国传统法的某些方面进行了较为系统的整理。但应当引起我们注意的是，近代以来当西学理论和研究方式逐渐成为主流时，我们在诸多的研究领域中已然进入误区。在法的研究中更是不免将西方法的发展模式作为唯一的标准，用西学所阐述的标准僵化机械地对比、评价中国，并由此而产生出诸多误解。如：中国古代法缺少学理、中国古代法以刑为主甚至是只有刑法、中国古代社会重人轻法、中国古人的意识中法只是一种工具，所以法观念中缺少对法的价值的认定等等。在诸多的误解和偏颇之论中，有两点对今天的学界影响甚大，一是将古代社会中的礼与法视为对立物，过分强调礼与法的矛盾，强调古代社会中礼对法的搁置与破坏作用；二是认为中国的法制缺少西方那样的宗教背景的支持，法治因此而很难被信仰。这种目前颇为“时尚”的误解与偏见正是以西方模式、价值观为唯一标准而造成的。

本书在反省近代以来研究误区的同时，力图用客观“陈述”、社会学分析和中西比较的方法来构建“中国传统法”的框架，分析中国传统法的特征及这些特征——主要是礼法关系的演变——在历史与现实中的影响，故书名曰《礼与法：法的历史连接》，副标题为“构建与解析中国传统法”。在本书中，作者所要阐述的观点主要有以下几点：

第一，辨正“古代法”与“传统法”的概念，构建传统法的体系。古代法与传统法是两个既有密切关系又不相同的研究领域。古代法是与古代社会相适应、已经过去或静止了的法，而传统法则是与社会发展相对应，处在不断变化并对现实法的发展具有重大影响的法。从研究的角度来说，传统法与古代法的研究有着不同的视角。对古代法的研究往往是力求能贴近古代社会的客观，阐述古代社会的法制及古人对法的认识。而对传统法的研究，则是以现代社会中“法”的概念，回观古代社会，一些在古代社会中不被称为“法”或不以“法”字命名，但确实具有“法的性质”的习惯、制度、观念、学说等也必须要纳入研究的视野。因此，古代法之“法”是古代语境下的法，在中国主要指法的制度。而传统法之“法”，包含了古代法之法自不待言，但更为重要的是这个“法”还具备另一个特征，即一个随着社会发展而内涵不断演变的法。正像严复指出的那样：近代从西方引进的“法”的概念，相对古代而言应有礼、理、法、制之义。以往的研究因为没有对“古代法”与“传统法”两者的概念进行界定，所以所得的结论常常自相矛盾。比如既认为中国传统法体系注重制度，而缺少对法的价值认定，但又认为“重礼轻法”（重视法的价值而轻视法的制度）是传统法的特征。其实，从法的角度看，礼的主要内容就是阐述中国传统法的价值追求。重礼，就不会“缺少对法的价值认定”；而古语中的“制度”与“法”几乎是同义，重制度就不会“轻法”。因此，本书第一章从法的概念入手论述了“古代法”与“传统法”的异同。并在此基础上比较了中西法传统的不同发展道路。

第二，强调传统法是礼与法的“共同体”，剖析礼在传统法体系中的作用和地位。通过整理20世纪中国法律史的研究，作者认为一百余年来我们研究的最大失误在于越来越强调传统的礼与法的矛盾与对立，由此导致了对传统法一些基本概念和问题缺乏研究，如传统法中的法、律、法律、礼、礼制、礼义、礼教、德政、德教具体所指究竟是什么，它们之间的关系究竟又是怎样的？由于不能正本清源，以致许多学者将后人归纳的古人的“礼治”“德治”“人治”“法治”等学说径直作为了证明传统法客观存在和古人原始思想的资料，因而使研究的对象失去了真实性而不自知。本书第二章对上面所涉及的概念逐一进行了考察，得出了这样的结论：传统法是礼与法的“共同体”，礼治、德治、人治是今人对古代思想、学说的归纳，而不同时期的礼治、德治、人治所包含的内容也并非一成不变。传统的法治与我们今天所说的法治在形式和一些内容方面存在一定的类似之处，但是在本质上却是南辕北辙。鉴于礼与法形成的“共同体”这一特色，我们应该纠正以往对中国传统法的狭隘理解，明确中国传统法中的“刑”只是法之“一端”，绝不是法的“主体”这一基本的史实。

第三，以礼与法的消长为标志划分传统法的演变阶段。以往对中国传统法发展阶段的划分多是依据王朝政治的兴衰。其实，若将礼与法视为一体，依据两者的消长来划分则更能体现出传统法的沿革规律和特征。本书第三章将中国传统法发展分为五个阶段，即传说时代的起源时期、商与西周的礼治时期、春秋至战国的法治时期、汉至清的“隆礼至法”时期、近代的演变时期。对中国传统法发展进行分期，意在说明西方法的发展模式应该是多种多样的法的发展模式中的一种，而决不是唯一。不同民族、国家和地域，法的发展在具有共性的同时，必然存在着差异，这些差异既是环境和历史所赐，更是一个民族、国家和地域法的特征体现，历史证明这些差异的存在在一定的时期和一定的地域范围内不仅有效，而且合理。法的不同发展模式是世界不同民族、国家和地域的人民的智慧结晶。这就是我们为什么不能将西方模式作为衡量“先进”与“落后”的标尺的原因所在。从法的目前发展状况来看，法的现代化等同于西化的时代早已过去，现代化的法在内容上应是广采各民族、地区、国家法的优秀传统因素而成的法，法的发展模式则是“和而不同”。

第四，法的发展模式并不是按“人”的意志产生的，一种法模式的产生与其所在的社会环境息息相关。中国传统法的发展模式当然与中国传统社会的政治、经济、文化密切相关。以往，我们多注意政治、经济对法的影响，而对文化与法的关系论证相对薄弱。其实，对“文化”的珍视是中华民族最引人关注的传统，这个传统直到今天也未泯灭。早在春秋时孔子就认为没有受到过“礼”的熏陶的中原周边民族即使设立了君主，也不会比有“礼”而无君的中原地区更先进。珍视文化的传统使中国传统法不仅注重“罚”，而且注重“教”。礼教使传统的价值观深入人心。在中国传统文化中，人们很少以贫富和强弱去评价一个人的价值，相反“为富不仁”“以强凌弱”不仅为舆论所指责，而且也为法所不容。本书第四章重点在叙述礼文化的特征及礼文化背景下的法的特征。通过对历史史实的考察，作者认为礼是中国传统文化的核心，同时也是传统法的核心。以礼为核心的文化的最大特征是和谐。如果以西方社会模式为标准，我们就会感到中国的哲学、宗教、科技、法律等等都带有缺陷，发展都不充分。但是如果我们整体地考察中国传统社会的结构和文化，就会发现这些局部的缺陷实为整体和谐之必要，局部的缺陷正是为整体圆满所付出的代价。对传统法的考察也是如此，如果不深入到其核心部分——“礼”，我们常常会感到传统法杂乱无章，但当我们理解了礼在传统文化中的地位，理解了作为传统法的精神——礼的价值追求时，我们才会真正感到传统法的博大精深与开明之特征。

第五，以历史文化为背景解读西方传统的宗教与中国传统的礼教之形成。有些学者认为中国由于缺乏宗教的传统，所以在社会中很难形成法治的信仰，而法治必须被信仰才能实现。本书以世界不同民族、国家和地域的法在起源时的资料为基础，陈述了法在起源时所共有的神圣性特征。并发现，中国古代由于对“礼”的崇拜，对文化的珍视，形成了道德伦理的信念。而这一信念使中国避免了像西方那样在中世纪陷入黑暗的神的笼罩和恐怖的宗教战争中。同时代的中西文明比较，中国的“礼教”文明较西方呈现出和谐、开明、宽和、人性的特征。这也是在许多西方启蒙思想家的著作中，中国被树立成榜样、孔子成为旗帜的原因。本书第五章的结论是“中国古人应该庆幸他们对‘神’的明智态度，使他们避免了‘神’的涂炭，而享受到‘礼’的温暖”。

第六，如果说罗马法的主流传统是“民法传统”的话，在中国传统法体系中占主导地位的则应该是“礼”。从法的角度考察，礼有着丰富的层次，国家的祭祀大典、朝廷官府制度、官吏在各种场合的举止言谈等国家制定颁行的制度是礼；与法的精神相一致或被社会主流思想所认可的家法族规、地方习俗也是礼；更重要的是，礼是法的精神的凝结和体现。因此，研究中国传统法的难点并不在于梳理浩瀚的资料和钩陈一些只留下蛛丝马迹的法条，真正的难点在于对礼的宗旨把握和感悟。使中国有“礼仪之邦”美誉的两位至关重要的人物是“制礼”的周公和力倡“复礼”的孔子。若要深入理解礼的宗旨和把握礼的内容，必须首先研究周公和孔子。本书第六章、第七章在陈述、分析周公与孔子思想的同时，对两位思想家对传统法所具有的数千年的影响也作了力所能及的论证。作者认为如果在法的起源之时，中西法的共性大于或多于不同，那么自西周周公“制礼”时起，中西法便走上了不同的发展道路，周公的礼治实践为中国传统法的形成奠定了基础。而孔子在“礼崩乐坏”的历史时期对礼义的珍视和维护及对历史的总结成为中国传统法形成并发展的理论基础。中国传统法之所以能延绵数千年，之所以能独树一帜，周公、孔子功不可没。

第七，自近代以来，学界将“以刑为主，诸法合体”“压抑诉讼”等视为中国传统法的缺陷。其实，如果不带有偏见，我们可以发现“诸法合体”“限制争讼”几乎是世界不同民族、国家和地域传统法中的共同特征。《十二表法》并没有将民事、刑事、程序剥离分类，查士丁尼《法学总论》中也强调要利用罚金、宣誓和人们害怕丧失名誉的心理来阻止人们轻率地进行诉讼。而中国只不过是强调利用行之有效的礼及人们以“自律”为荣的心理来限制及解决诉讼。即使在现代社会，诉讼也只是人们维护权利的手段之一，它并非唯一，更不是最佳的手段。中国传统法对和睦的竭力维护、对人情和道德的承认实际上正是现实社会中法的发展可资利用之处。本书第八章、第九章对中国传统法中所体现的人情观和道德观进行了归纳和分析。中国古代的礼教道德，尤其在宋代之后对人性的桎梏确实不可低估，但另一方面，从大量的事例中我们也可以看到道德体系的完备对中国社会和谐发展、百姓安居乐业所起到的积极作用。儒家对“人性”充满希望的认识，使中国传统法不仅只注重“惩恶”，而且更注重“扬善”，这也是伏尔泰认为法的作用在中国较西方“更大”的原因。

第八，自近代东西方世界结束了相对封闭、相对独立的局面以来，西方依恃着一时的强大而对世界进行武力征服，西方的法治也是随着殖民的血雨腥风风靡世界的。中国传统文化包括中国传统法文化，从被一些西方启蒙大师推崇到被一些西方政客、武人、学者冠以“落后”而受到指责，这一转变的历史原因是十分复杂的。这里有西方武力扩张的需要，也有所谓“强势”者自觉或不自觉地将自己视为准则或救世主并强制推行自己价值观的需要。当然，也有被宰割者为了尽快摆脱民族和国家危难而反省传统、取法西方的原因。因为西方的殖民掠夺证明了“落后就要挨打”的“实然”道理。正是这种种原因，使我们在一定的历史阶段中无暇也无法去发掘传统法中的优良成分，而只有对传统法匆忙地进行所谓“改造”，这个改造当然是以西方为标准的。于是我们认为中国传统法重德轻法、重人治轻法治、缺乏平等自由的观念等，同时也用传统法去附会西法，如将道家的“道法自然”附会为“自然法”、礼俗附会为“民法”等。其实，我们对传统法的批判是在割裂传统法的状况下，以西法为标尺进行的。如果反过来看西方，我们是否也可以说西方“重法轻德”“重罚轻教”呢？是否也可以说西方的礼制不够发达呢？其实早在两千年前史圣司马迁就说：“天下一致而百虑，殊途而同归。”不同民族、国家和地域的法，所具有的不同的发展道路自有其历史的合理性，通过“比较”而产生的结论只能是“不同”，如果产生了所谓的“缺陷”那一定不是历史的真实。为此，本书第十章、第十一章、第十二章对中国传统法中的“人治观”“平等观”“自然观”进行了归纳，这是中国传统法中的人治观、平等观和自然观，它们可以与西方传统法及现代法中的一些概念、观念甚至理论进行比较，但在殖民已成为历史、中华民族走向强盛的今天，这个比较应该是而且也可以是平等的。因此，通过这个比较所得的结论一定会更为学术、更为公正。

最后，本书重点说明的是：第一，不能以西学的标准来臧否中国传统法，将中国传统法中无而西方法中有者尽视为中国传统法之缺陷，不问具体情形地一概从西方“拿来”；而将中国传统法中有西方法中无者又尽视为法之“毒赘”，必欲除之而后快。第二，传统法是法发展、演进的基础——这是法的发展规律所决定的，中国当然也不例外。许多人以日本为例证明法的可移植性，其实从历史的发展角度看，日本的传统正是善于学习而短于创造，即使如此，近代日本在学习西方法的同时也保留了许多民族的特色。中国自清末以来对传统法的矫枉过正、使法的变革缺乏传统动力的支持，这也是近代以来中国法的变革举步维艰的重要原因。今天，在中华民族已经渡过生死存亡的危难，独立于世界民族之林的时代，我们不仅有条件而且有责任对五千年的传统法进行发掘以贡献给世界，以贡献于未来。珍惜传统不只是为了过去，更是为了面向现实与未来。

马小红

2003年12月