引言
一、为什么要重新解读中国传统法
1.百余年来，我们在对传统法的不断批判中失去了“自我”
19世纪末，在外力的作用下中国社会开始偏离了数千年历史发展的轨道，走上了效法西方之路。伴随着这一历史转折的是礼治传统的中断，而从西方舶来的“法治”由此成为近代中国的追求目标。
转眼间，现代法治的进程在中国也有了百余年的发展史。可以说，法治在这百余年中给我们带来了不同于以往的全新的文明感受，回眸数千年的中华文明，“法”从未像近代百余年来这样被世人所关注和期望。但同时无法回避的是，我们寄予了无限美好期望的法治在这百余年中也给我们带来过不曾有过的失望和迷茫：传统与现实的牴牾、理论与实践的脱节、立法与司法的背离、理想与现实的反差，等，几乎成为近百余年来社会的常态。由此，我们不得不感叹历史的巨大惯性力，不得不叹服传统对现实及未来的影响不以人们的主观愿望为转移。在近代社会的变革中，无论人们对以往的历史及其传承、对传统法的影响持有何种主张与评价，但谁都无法否认近代中国法治的命运多舛、举步维艰正是由于中西文化的隔膜、传统法的中断及源自历史传统的法文化自信的缺失所造成的。
当我们潜心阅读西方启蒙学者的著作时，我们可以感受到他们对古希腊、罗马的神往和“复古”的激情。他们以传统为器，揭露、抨击现实的黑暗，并为曾经的历史辉煌而自豪。正如恩格斯在《反杜林论》中所断言的那样，“没有希腊文化和罗马帝国所奠定的基础，也就没有现代的欧洲”。[1]在启蒙思想家的巨擘孟德斯鸠《论法的精神》[2]、伏尔泰《风俗论》[3]、梅因《古代法》[4]等著作中，人们在看到一个历史的、现实的欧洲的同时，也看到了一个未来的欧洲。毫无疑问，西方启蒙思想家、政治家对现实的改造、对未来的设计、对宪政与法治的信心建立在传统的复兴基础上，即使马克思恩格斯的社会主义理论的形成也与古希腊罗马的传统有着直接的关系，恩格斯告诉世人：“我们有理由说：没有古希腊罗马的奴隶制，就没有现代的社会主义。”[5]
被西方殖民的民族和国家的历史与传统，则无法像西方的传统那样幸运。在国土被侵占、财富被掠夺的同时，这些民族与国家的历史与传统在与西方的比较中，被冠以“落后、野蛮”之名受到诟病与批判，在发展中不可避免地遭到破坏。具有五千年的从未间断的文明发展史的中国也未能幸免——尽管古代的中华文明的辉煌是举世公认的。因为在近代殖民与被殖民的世界历史进程中，以国力（武力）的强弱论文化的优劣成为潮流，领先于世界的西方发展模式成为全球其他国家和地区的效法对象，甚至成为发展的准则。以国力论文化的优劣，不仅成为殖民主义的殖民借口，而且也往往成为学界判断历史传统与文化“文明”与“野蛮”“进步”与“落后”的标准。在殖民背景下的中国传统无法逃脱被世人有意无意曲解的命运，历史的发展不幸验证了法国18世纪伟大思想家伏尔泰的预言：“对中国的礼仪的极大误会，产生于我们以我们的习俗为标准来评判他们的习俗，我们要把我们的偏执的门户之见带到世界各地。”[6]其实，近代中国的不幸，并非仅仅是来自西方强势文化的误解或偏见，中国自身在反思自己数千年的文明时，迫于外力几乎全盘接受了这种外来的误会与偏见，对自身文化失去了信心才是近代中国最大的不幸。对传统无休止的批判，对自身文化传统信心的丧失使凡事必“祖述尧舜，宪章文武”的中国古代传统变成了言必称希腊罗马的中国近代传统。
所以，与阅读西方启蒙思想家著作时的感受相反，当我们阅读百余年来，尤其是近二十年[7]来关于中国传统法的研究著作时，我们感受不到五千余年历史文明的震撼，找不到可以给我们自信的传统。相反我们常常感到的是一种苦涩和失落。一方面，中国古代法因百余年来从未间断的批判而被肢解得面目全非，在制度层面已经彻底退出了历史的舞台。1904年梁启超在《论中国成文法编制之沿革得失》中以西方法为标准，指出了几千年来一脉相承的中国法的不足：“法律之种类不备”“私法部分全赋阙如”“法律固定性太过”“法典之体裁不完善”“法典之文体不适宜”[8]。而在中国古代法早已不复存在的近一百年之后的今天，学界又发出了中国古代是专制无法的社会、中国古代社会法的概念过于狭窄、中国古代社会没有法学家阶层、中国传统法缺少价值认定和追求等“宏论”。另一方面，也有许多学者为了证明中华法系的博大精深，用西方法的模式将中国古代法分为所谓的民法、刑法、经济法、行政法等，以为“西方有的，中国早已有之”。但从这种曲解历史客观性的分类中，我们除了看到似是而非的所谓“借鉴”外，根本找不到传统法的精神之所在。因此，我们从现在的研究中看到的所谓的中国传统法，不仅已经被西学的武器批判得体无完肤，而且更被一些肤浅的比较割裂得支离破碎。与西方视传统为动力相反，我们在近代化的道路上将历史与传统视为包袱。这就是我们苦涩和失落的原因。就如一个成年人，或总是沉浸在对自己以往的自责中，找不到一点可以前行的资本和基点，或总是以别人的标准来色厉内荏地证明自己并不比别人缺少什么。在中国五千年的文明发展史中，历史与传统从未像百余年来这样暗淡，这样被国人所怀疑。
学术的发展与时代息息相关。如今，西方的殖民早已成为历史的陈迹，以国势的强弱论文化的优劣，将西方法的发展模式作为唯一标准评判法的发达与否，也理所当然地应该受到质疑，尤其是应该受到原曾为西方殖民地或半殖民地的国家和民族的质疑。当我们有暇从容地面对我们祖先留下的漫长的历史遗产时，有暇对近代百余年的传统反省和批判进行再反省时，我们不难发现百余年来我们对自己传统的深深偏见和误解。如果说这些偏见和误解在19世纪末与20世纪初是为时势所迫，不得不为的话，那么如今的误解和偏见则是囿于成见和习惯，不自觉而为之。而在习惯的惯性和不自觉中，人们对历史与传统的误解和偏见仍在加深。正如有些学者指出：
对历史和传统的误解和偏见不仅有碍于学术的发展，而且有损于我们对历史传统所应有的自信。正因如此，从以往的束缚中解脱出来，重新解读中国传统法，寻找到迷失了的“自我”不仅是学术的需要，也是时代的需要。
2.古今中外“法”之语境是处在不断发展变化中的
近代以来，我们不断用舶来的西方理论诠释、衡量中国古代法和传统法。有时经过一个阶段后，我们会突然发现我们所讲的“法”与西方的“法”的概念及范畴不太一致或在某些方面甚至是南辕北辙的。比如，我们常常将先秦法家的“法”与西来的“法”相提并论或将道家的“道法自然”附会“自然法”。而用西学来诠释“礼”的则更是莫衷一是，有以“自然法”诠释者，有以“民法”诠释者，亦有以“民间法”诠释者，等等。在西方法的学说初入中国时，许多思想家、学者将礼视为法的对立物，认为正是传统的“礼治”制约了法在中国的发展，以致造成中国“法治主义”的失败[10]。
我们之所以要不断地修正自己对法的理解，一个最重要的原因是沟通不同的语言在文化意义上的表达是十分艰难的事情，其需要不断斟酌、磨合。翻译家在翻译“法”“礼”这些在不同文化中具有不同特征的抽象的无形事物时，远比翻译桌椅板凳这些具体的有形的物质困难。更何况，即使在同一文化体系中，不同的人、不同的时代，关于法、礼的观念和认识也并非一致。
就西方社会普遍意义上的“法”而言，一直到20世纪初，人们在中文中都很难找到恰当的表述方法，就如同中国的“礼”在西方也很难找到相对应的词一样。从中国近代法律的编修发展来看，笔者认为中西“法”观念交融之初，译者多是以中国历代固有的王朝统一颁行的“律”来对应西方之“法”的[11]。在律与西法的对应中，律的内容得以扩展与改变，其不再只是传统意义上的“刑名之制”或“罪名之制”，西方法的主体部分“民法”在当时的中国也是以“律”命名的。据《清史稿·刑法志》记，清末的变法机构修订法律馆仿照西方的部门法体系，于光绪三十二年（1906年）“撰上《刑民诉讼律》”；光绪三十三年（1907年）“先后奏上《新刑律草案》，《总则》十七章，……《分则》三十六章”；宣统元年（1909年）“复奏进《修正草案》”；“余如《民律》《商律》《刑事诉讼律》《民事诉讼律》《国籍法》俱编纂告竣，未经核议。惟《法院编制法》《违警律》《禁烟条例》均经宣统二年颁布。”[12]由此可见，清末修律的过程中，律字的字义已经从古代较为单纯的刑法拓展到近代部门法的各个领域。也许是由于语言表达习惯巨大的惯性力，民国时期，“律”逐渐为“法”所取代，并不再作为法律规范的名称使用，民国南京政府时期颁布的法律名称基本废“律”用“法”，如1928年公布的《中华民国刑法》、1931年完成并颁布的《中华民国民法》等。这种法律体系中主要法律或法典的名称由“律”到“法”的转变，一方面固然是受到日本法律变革的影响[13]，另外一个不可忽视的原因则是中文之“律”所表达的严整划一之意与西方“法”意的丰富深邃实在是不相侔。就制度而言，律的主体是刑名与罪名之制。而西方的法字，则囊括了公法、私法，甚至是法的价值观。随着对西方法了解的加深，以刑名、罪名为主体的“律”逐渐为内涵更为丰富的“法”所取代也是理所当然之事。其实，从律到法的转换，显示了随着时代的发展，中国对西方的法有了更进一步的理解，即西方的法并非只是以刑为主的律，近代的“改律为法”正好与战国时期著名的法家商鞅“改法为律”走了一条相反的路。这也恰好反映了中国历史上这两个变动时代“法”的不同发展趋势。但可惜的是近代中国对“法”的深入理解停止在了制度层面而未能走向更加深入。
其实，以律对应西法，既是对西法的曲解，也是对中国法的误读。因为反过来看，近代在改律为法时已然将中国古代真正可以与西法对应的“礼”摒弃了。这也是本书在第一章中为什么要大费周章地对“古代法”“传统法”及“礼”“法”“律”等一系列概念进行厘清的原因。因为古今语境的变化，使礼、法等字义的内涵有了很大的变化，近代以来随着对西方法理解的逐渐深入，与西方法所对应的中文表达处在不断的变化中。鉴于语境方面的考察，本书对“古代法”与“传统法”的区别作了深入的解读，即“古代法”是已经发生过的静止了的客观事实，而“传统法”则是人们基于当代法的观念或理论对以往可以纳入“法”之范围的规范、制度和观念等进行的诠释。古代法已经静止了，而传统法则处在不断的变动中，因为每一个时代对以往的法都有着具有自己时代特色的解读。
因此，重新解读中国传统法有着两个方面的意义，一是纠正对古代法的误读，二是通过对古代法的解读构建具有现代意义的传统法，以传统法实现古今的连接。