一、地方立法权概念的缺失表明地方立法缺少法律上的独立性和自主性

众所周知，宪法是我国的根本大法，具有最高法律效力。现行宪法第5条第三款规定：“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”在中国特色社会主义法律体系中，地方立法也是重要的立法层次，地方性法规和地方政府规章作为地方立法的最主要的形式，必须要服从作为根本法的宪法的要求。但可惜的是，我国现行宪法文本中并没有“地方立法权”的概念，只有“国家立法权”的术语。很显然，依据宪法规定享有“立法权”，才能保证享有“立法权”的立法主体立法行为的主动性和自主性。可以说，“地方立法权”是地方立法的正当性基础，没有“权”，哪来的“正当性”？当然，这里的“权”，是国家权力性质的，是power，而不是right。可惜的是，在现行宪法没有赋予地方立法权的制度大前提下，地方立法权的概念却一直在地方立法实践中使用，导致地方立法的“立法依据”在理论上出现了混乱。

值得注意的是，“地方立法权”概念甚至在2000年全国人大制定的《中华人民共和国立法法》的法律文本中也没有出现。2015年修订的《中华人民共和国立法法》第3条明确规定，“立法应当遵循宪法的基本原则”，故在新修订的立法法文本中也没有出现“地方立法权”概念。不仅如此，《中华人民共和国立法法》第2条还明确规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的制定、修改和废止，适用本法。”“国务院部门规章和地方政府规章的制定、修改和废止，依照本法的有关规定执行。”上述条款涉及地方立法的立法形式的至少有地方性法规、自治条例和单行条例、地方政府规章，制定地方性法规、自治条例和单行条例、地方政府规章的立法主体的立法行为正当性来自何处呢？毋庸置疑，《中华人民共和国立法法》是地方立法的“立法依据”。因为《中华人民共和国立法法》第2条已经明确规定“地方性法规、自治条例和单行条例的制定、修改和废止，适用本法”，“地方政府规章的制定、修改和废止，依照本法的有关规定执行”。相对于地方立法基于“地方立法权”运作来说，“地方立法权”的概念无疑赋予了地方立法主体一定的立法自由裁量权，也就是说，基于“地方立法权”而进行的地方立法具有自主性立法的特征，而缺少“地方立法权”保障的地方立法，只能按照“立法依据”来立法，地方立法主体没有独立的立法自由裁量权和自主性处分立法行为的能力。

不过，在地方立法实践中，“地方立法权”的概念在学理和政策上一直被“误用”。我国的地方立法一直是在相对于中央立法的立法框架内运行的。首先，在政策层面，党的十八届三中全会审议通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》就明确提出了“逐步增加有地方立法权的较大的市数量”的政策要求。很显然，上述规定中的“逐步增加有地方立法权的较大的市数量”的表述体现了两层含义：一是已经存在着“有地方立法权的较大的市”；二是“逐步增加”进一步肯定了“有地方立法权的较大的市”的政策依据。不过，该《决定》中的“有地方立法权的较大的市”的概念并没有反映到2015年3月15日十二届全国人大四次会议修订的《中华人民共和国立法法》的文本中，故“地方立法权”只是一个政策性概念。从学理上来看，据CNKI数据统计，“地方立法权”主题词条下共有23060条数据，“地方立法权”篇名词条下共有557条数据，“地方立法权”俨然是探讨地方立法问题的常用术语，这说明学界基本认可“地方立法权”的概念并用这个概念来表述地方立法的正当性。在法理探讨中，“地方立法权”概念与“国家立法权”相对应，存在着“地方立法权”与“国家立法权”之间的“法律关系”。例如，最新的研究地方立法权的文献李少文著的《地方立法权扩张的合宪性与宪法发展》就明确地论证了2015年3月15日十二届全国人大第四次会议修订的《中华人民共和国立法法》对“地方立法权”内涵的拓展和扩张。李文指出：“《立法法》修改扩张地方立法权引起了合宪性争议。宪法对地方立法权的规定十分模糊，并存在很多空白，给国家立法机关留下了较大空间。《立法法》修改是立法者阐明宪法的不确定性、填补宪法空白的表现，形成一种由立法者发展宪法的模式。在规范意义上，地方立法权扩张在民主基础上扩大了地方自治。在功能意义上，它契合八二宪法鼓励实验的精神，有利于推动国家治理体系现代化。地方立法权扩张的正当性和合理性是其发展宪法的理性依据。这个例证表明宪法通过民主机制发挥效力的路径。它构成了我们运行中的宪法。”

尽管法理和政策上都给了“地方立法权”概念以一定的正当性空间，但从我国现行宪法所确立的国家体制和中央与地方关系来看，“地方立法权”概念的正当性很显然无法得到宪法的支持。因为“地方立法权”概念要在法理上成立，必须以中央与地方之间具有明确的“分权”事项为前提。我国现行宪法第3条第四款是这样表述中央与地方关系的：“中央和地方的国家机构职权的划分，遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性的原则。”毋庸置疑，根据上述规定，地方没有宪法上独立的事权事项，地方与中央之间的职权划分必须“遵循中央的统一领导”，地方国家机构的职权是中央分配的，没有宪法上的自主性。中央可以根据需要，随时扩大或缩小地方国家机构的职权事项，这就形成了新中国成立以后长期存在的“收—放—收”的动态化的中央与地方职权划分关系。从法律属性上来看，地方国家机构的职权来自于中央国家机构的授权。其基本的性质是“授权”，而“授权”的形式表现丰富。有通过中央一级的立法，例如全国人大及其常委会制定的法律、有法律效力的决定，国务院制定的行政法规来规定地方立法的范围，也有中央国家机构向地方国家机构就具体事项进行专项或特别授权的，等等。基于“授权”的地方立法与作为授权者的中央立法之间的关系是上下级的“服从关系”，不存在立法权上的平等和制衡关系。这一点，在《中华人民共和国香港特别行政区基本法》《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》中得到了充分体现。例如，《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第2条明确规定：“全国人民代表大会授权香港特别行政区依照本法的规定实行高度自治，享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权。”上述条款表明，尽管香港特别行政区的立法机关享有高度自治意义上的“地方立法权”，但这种“地方立法权”的性质是“全国人民代表大会授权香港特别行政区依照本法的规定”享有的，在本质上不属于“分权”的范畴，是一种立法授权行为。故香港特别行政区立法机关只能依据全国人大“授权”立法，而不能自主性立法。当然，这种“授权”立法是明确和公开的，基本授权事项都包含在《中华人民共和国香港特别行政区基本法》的范围内。香港、澳门特别行政区的立法机关依据基本法享有高度自治意义上的立法权，其性质尚且属于全国人大“授权”，宪法所规定的一般地方立法机关的立法行为的正当性更是直接来源于中央立法机关的“授权”，包括民族区域自治地方的立法机关制定自治条例和单行条例，其地方立法的性质都属于“授权立法”的范畴。

明确了我国宪法上所规定的地方立法的正当性来源，对于地方立法机关来说，不论是制定何种意义上的地方立法，首要的问题都是法律法规上的授权依据或者中央立法机关的特别授权。也就是说，地方立法不能自主进行，更不能创造规范。所谓的在改革开放中形成的“超前立法”“良性违宪”，都与宪法所确立的立法原则格格不入。最起码地说，它们均不符合运用法治思维和法治方式来从事地方立法工作的法治原则的要求。