二、地方立法权利能力与行为能力的立法能力属性二分法，对于整合地方立法的立法依据具有非常重要的建构功能

在分权意义上的“地方立法权”缺少制度层面的合法性的前提下，如何从法理上一般性地概括地方立法的正当性基础呢？在此，可以基于地方立法的“授权”形成授权范围内的立法权利能力，尽管这种立法权利能力是从属性的，不具有独立的立法权意义，但它对于表述地方立法行为的正当性具有非常明显的建构作用。

立法能力是近两年来才开始为学术界关注的立法学理论和实践问题。尤其是，将地方人大立法能力作为专题研究对象，在目前的学术文献中寥寥无几。据中国知网大数据显示，在2015年前，没有以“立法能力”作为篇名的论文或文章。只有一篇探讨“立法”与“能力”之间存在一定相关性的文章。据该文介绍，2005年2月23日，西安市人大常委会副主任在市十三届人大五次会议的二次全体会议作了西安市人大常委会工作报告。报告中，他提出2005年要继续加强地方立法工作，不断提高人大依法履职能力。上述文献中，“立法”与“能力”之间的联系是间接的，实际论证的主题是通过“立法”来提升人大的履职“能力”，而没有侧重讨论地方人大本身的立法“能力”。明确以“立法能力”作为篇名主题的文献，只能追溯到2015年4月28日《西江日报》上刊登的“提高地方立法能力，推进法治社会建设”一文。上述文献首次涉及了地方立法能力，当然也涵盖了“地方人大立法能力”。此外，还有若干篇文献，主要是报纸上所转载的地方人大工作报告，涉及了地方人大立法能力问题，例如苏励、王玉亮的“增强立法能力，提升立法质量，为良法善治提供制度基础”，张会永的“提升立法能力，为改革发展护航”，宋锫培的“行使地方立法权，立法能力最重要”等。具有一定学术理论探讨性的文章有黄建丰、吴成江的“提升立法能力，锻造有含金量良法——佛山市地方立法工作准备的思考”，任声的“我省对第一批开始制定地方性法规的市开展评估工作，肖志恒：要在提高立法能力立法质量上下功夫”等。真正从学术角度来探讨“立法能力”问题的学术论文，目前能够看到的第一篇文献是王辉发表在《中共太原市委党校学报》上的学术论文“国家治理现代化中的立法能力现代化初探”，在该文中，作者全面和系统地论述了提升立法能力的重要性。突出地方人大立法能力建设的文献只有2016年3月14日《宁夏日报》记者李志廷、马晓芳、徐佳敏、李徽报道的“马三刚代表：加强地方人大立法能力建设”。在此之前，还有《宁夏日报》2016年3月3日的一篇报道“自治区人大常委会调研评估立法能力建设”。

由此可见，地方立法能力仍然是一个整合性概念，在法理上并没有与“地方立法权”、地方立法的立法依据等概念有机地结合起来。如果能够从法律行为的一般原理出发，对地方立法的正当性作出地方立法权利能力与行为能力的能力属性二分法的区分，将会摆脱目前地方立法的法律依据模糊和不规范的法律困境，以正当性来界定地方立法权利能力，通过最大限度地利用作为地方立法的各种“授权”依据，使得地方立法的正当性通过“地方立法权利能力”的概念规范化地表达出来，从而避免使用分权意义上的“地方立法权”概念，保证地方立法机关更好地认清地方立法的法律性质，定好位、用好权，最大限度地调动地方立法机关的积极性和主动性，把法治原则全面引进地方立法工作中，使得法治思维和法治方式成为指导地方立法工作的重要抓手。

权利能力制度来源于高度发达的罗马法。在罗马法中，生物意义上的人称为“homo”，具有主体资格的人称为“caput”，只有当“homo”具有“caput”身份时，才是法律意义上的“人”（persona）。这种人在法律上的地位称为“personalita”（人格）。在罗马法中，虽然说人与人之间并不平等，但该法律制度在人类历史上首创了“法律上的人”，使生物意义上的人与法律上的人区分开来，为以后权利能力的研究和立法奠定了基础。在近现代法律制度上，权利能力问题主要在民事法律制度中得到了具体体现。《德国民法典》将权利能力与自然人的身份紧密结合在一起，其在第1条中就规定：“人的权利能力自出生完成时就开始。”“权利能力”在《德国民法典》中成为人人平等原则的具体法律体现。“权利能力”在民事法律制度中逐渐拓展到法律上拟制的“人”，即法人也可以根据法律上赋予的“权利能力”来从事相关的民事活动。“民事权利能力”成为民事活动主体所具备的法律上的“资格”。

“权利能力”的行为可能性原理虽然在公法上运用得很少，但其对国家机构行使权力的正当性控制也是很有效的。对于立法机关来说，立法权利能力的概念首先能够为立法机关的立法行为确定一个明确的可能性界限。为此，在深入开展我国地方立法的法理研究时，完全可以引进民事权利能力的理论，通过构建“立法权利能力”的概念，来解决在缺少分权意义上的“地方立法权”概念的前提下地方立法的一般正当性问题。

运用立法权利能力的法理来分析我国当下地方人大的能力建设，首先需要加以研究的重点问题就是立法机关的立法权利能力应当包括立法权中哪些层面的内涵。从权利能力主体的一般法律特征来看，立法权利能力可以分为两个层次：一是立法机关的立法资格，也就是说是否可以作为合法的立法主体资格存在；二是在立法权限划分中获得的立法事权内涵到底有多大。

关于立法机关的立法资格，涉及不同的立法体制。在实行三权分立的体制下，立法权的享有机关是非常明确的，除了宪法规定的立法机关之外，其他机关不得直接行使立法权。当然，通过立法机关自身的授权获得的立法权除外。例如，1949年《联邦德国基本法》第20条第三款规定：“立法权应受宪法之限制，行政权与司法权应受立法权与法律之限制。”很显然，根据上述规定，在联邦德国，只有宪法规定的立法机关才享有立法权，在宪法上没有立法权的国家机关不属于立法机关。不过，不享有立法权并不意味着就不具有立法权利能力，如果通过有立法权的立法机关授权，也可以获得授权范围内的有限的立法权利能力。故当立法权利能力概念从立法权概念中分离出来之后，实际上可以发现，不一定只有立法机关才可以立法，不属于立法机关的其他性质的国家机关，也可以具有一定的立法权利能力。因此，在法理上，不适宜把只要是可以立法的国家机关都视为立法机关。同样在1949年《联邦德国基本法》的框架下，国际组织根据该基本法的规定，也可以获得一定的立法权利能力。《联邦德国基本法》第24条第一款规定：“联邦得以立法将主权转让于国际组织。”很显然，上述规定也包括了将立法权的部分事项转让给国际组织，从而使得相关的国际组织获得一种立法权利能力，但这并不意味着获得部分主权转让的国际组织本身就具有了立法机关的性质。

将基于立法权的立法和根据立法权利能力的立法在实践中区分开来，对于加强地方立法能力建设来说，是很有帮助的。既然我国现行宪法并没有明确肯定“地方立法权”的概念，那么，地方国家机关，不论是地方人大，还是地方人民政府，就不是基于地方立法权来立法，而是根据宪法和法律赋予的立法权利能力来立法。要提升地方立法能力，首先考虑的不是如何在宪法和法律中确定地方立法权的地位问题，而是应当强调如何强化地方立法权利能力。由于立法权利能力受到宪法和法律授权以及享有立法权的立法机关全国人大及其常委会的特别授权的制约，故加强地方立法权利能力建设更多的是要从如何扩大地方立法的授权出发，通过授权来扩大地方立法权利能力，使得地方立法更好地适应立法需求。当然，从立法体制上来说，解决地方立法自主性的问题，最终还要从宪法上肯定“地方立法权”的概念入手。如果地方立法始终没有“地方立法权”的宪法依据，那么，地方立法将始终处于一种被动状态，缺少立法上的主动性，特别是无法真正有效地获得独立的立法事权。从国外的立法实践可以得出这样的结论，只有基于立法权的立法才具有立法上的主动性。例如，1949年《联邦德国基本法》第105条就在税收立法上明确地区分了联邦立法权和州立法权。该条规定：（1）联邦对关税及财政专卖有专属之立法权。（2）赋税收入之全部或一部如划归联邦或遇有本基本法第72条第（二）项规定之情形时，联邦对其余之赋税有共同立法权；对地方性之消费税与交易税，如其不属联邦法律所定税收之同一种类时，各州有立法权。很显然，根据上述规定，在联邦德国，联邦与州都有独立的立法权，也就是说，州也存在基于立法权而立法的专门立法机关。当然，没有立法权的其他性质的联邦和州机关，也可以基于立法权利能力立法，但这种立法与联邦和州立法机关基于立法权的立法不可混为一谈。《联邦德国基本法》第129条针对法规的立法地位就规定了授权的限制，该条规定：法规（Rechtsvorschriften）如继续以联邦法律施行，其定有发布命令（Rechtsverordnungen）或一般性行政规程及采取行政行为之授权者，此项授权应移归目前主管该事项之机关。如有疑义，联邦政府应以联邦参议院之同意决定之；此项决定应予公布。法规如继续以各邦法律施行，其定有此项授权者，应由各邦法律所定主管机关行使之。上述规定，如授权修改或补充法规或授权发布法规代替法律者，其授权应失效。由此可见，从法理上来看，不是基于立法权的立法必须具有制度上的授权源头，可以根据授权获得立法权利能力。这种区分立法权与立法权利能力的立法制度确实一方面有利于充分保障立法机关的立法权威，另一方面又可以调动立法机关之外的其他国家机关基于授权获得立法权利能力进行必要立法的积极性和主动性。