第二章 用工主体的选择

用人单位是劳动关系中非常重要的一方当事人，我们在处理劳动关系时，必须首先判断处于雇主地位的一方是否具有用人单位的主体资格。如果处于雇主地位的一方不具有用人单位主体资格，则与其有关的法律关系就未必能够适用劳动关系法律进行处理，如自然人。

案例2：外国公司代表处是否为适格的用工主体？

2011年7月，美国某公司在杭州设立A代表处。同月，A代表处在其网站上发布了“招聘电子商务工程师助理人员7名，要求能够熟练运用英语交流写作，会驾驶，会电子商务运用，懂报送业务流程，身体健康，大学以上学历”的招聘信息。8月，A代表处在浙江大学等国内知名大学成功招聘了7名应届大学毕业生加盟。在招聘时，A代表处的首席代表明确表示，由于A代表处刚刚设立，有关用工问题正在与某劳务派遣公司商谈，待谈妥后即为劳动者办理相应的用工手续。2012年9月，陈某由于不能认同A代表处的工作理念而提出辞职，同时向A代表处主张双倍的工资，其理由是A代表处一直未与其签订劳动合同。

一、用人单位的范围

在我国，劳动者要获得劳动法的保护必须满足“双重界定标准”，即个人要属于法律界定的“劳动者”范围，同时，所工作的单位也要属于法律界定的“用人单位”范围。

所谓用人单位是指具有用人权利能力和用人行为能力，使用一名以上职工并且向职工支付工资的单位。在劳动法中，用人单位不仅是劳动法律关系的一方主体，而且是劳动行政法律关系中的劳动行政相对人和劳动服务法律关系中的劳动服务接受方当事人。主体资格是指成为用人单位所必须具备的法定前提条件，它决定一定主体能否参与劳动法律关系，能参与哪些劳动法律关系，以及在劳动法律关系中能享有并行使哪些用人权利、承担并履行哪些用人义务，其内容包括用人权利能力和用人行为能力两个方面。用人权利能力，是指用人单位依法能够享有用人权利和承担用人义务的资格，用人行为能力，是指用人单位依法能够以自己的行为行使用人权利和履行用人义务的资格。

根据《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》的规定，在我国的用人单位范围如下：

1．企业。企业是指从事产品生产、流通或服务性活动等实行独立经济核算的经济单位，包括各种类型的企业，不论所有制形式，如全民所有制工业企业、集体企业、私营企业、外商投资企业；不论企业组织形式，如有限责任公司，股份有限公司，独资企业，合伙企业等。企业的设立登记机关为各级工商行政管理部门。

2．个体经济组织。个体经济组织是指雇工在七人以下的个体工商户。个体工商户的设立登记机关为各基层工商行政管理部门。

3．民办非企业单位。民办非企业单位是指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织。民办非企业单位主要分布在教育、卫生、文化、科技、体育、劳动、民政等行（事）业中，如民办幼儿园、学校、民办敬老院等。民办非企业单位的设立登记机关为各级民政部门下属的民间组织管理部门。

4．国家机关。根据宪法的规定，在我国国家机关根据其职能不同可分为权力机关、行政机关、军事机关、审判机关和检察机关；而根据国家机关的等级又可分为中央国家机关和地方国家机关。国家机关虽然可以成为用人单位，但不是所有的工作人员与国家机关都建立劳动关系。判断国家机关是否已经成为用人单位关键看与其建立关系的工作人员性质，只有劳动者与国家机关建立了关系时才会使国家机关成为用人单位。也就是说，国家机关只有在与工勤人员建立雇佣关系才会成为用人单位，如果与国家机关建立关系的是公务员或现役军人，则国家机关就不是用人单位。

5．事业单位。事业单位是指国家为了社会公益目的，由国家机关举办或者其他组织利用国家资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。事业单位经县级以上各级人民政府机构编制管理机关批准成立，应当具有法人条件。与国家机关一样，虽然事业单位属于用人单位的范围，但并不是说事业单位与全部的工作人员都建立劳动关系。事业单位与其工作人员之间是否构成劳动关系，关键看工作人员本身的性质；如果工作人员是参照公务员法管理的，则该工作人员与事业单位之间就不是劳动关系。而且事业单位即使与工作人员建立劳动关系，他们之间的关系也未必就一定受《劳动合同法》调整。比如，事业单位与实行聘用制的工作人员之间的劳动关系应当首先按照国家有关法律、行政法规或国务院的另行规定判断，只有在法律、行政法规或国务院未有另行规定的情况下，才按照劳动关系处理。

6．社会团体。社会团体是指中国公民自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性社会组织。社会团体的设立登记机关为各级民政部门下属的民间组织管理部门。

7．其他组织。《劳动合同法》在规定“用人单位”的适用范围时，最后使用了“等组织”的表述，即除前述六类用人单位以外的具有用人单位主体资格的其他组织；这一规定扩大了用人单位的范围。随后《中华人民共和国劳动合同法实施条例》对“等组织”解释为“依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会，属于劳动合同法规定的用人单位”。在实践中，其他组织还包括税务师事务所、资产评估机构、破产清算事务所、司法鉴定机构和基层法律服务所等组织。

8．用人单位的分支机构。用人单位资格和民事主体资格不尽相用。所以，在我国，农业集体经济组织、农村承包经营户、公民个人等都具有民事主体资格，但它们都不是用人单位；相反，企业分支机构虽然一般不具有民事主体资格，但有的具有用人单位资格，但企业的办事处由于无须登记而不能成为适格的用人单位。

我们需要明确的是，如果用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，属于用人单位基本情况的变更而非用人单位主体资格的实质变更，故变更后的用人单位与原用人单位属于同一主体，从而原用人单位与劳动者订立的劳动合同并不受此影响而继续履行。如果用人单位发生合并、分立等情况，虽然这一行为属于用人单位主体资格的实质性变更，但变更后的用人单位与前用人单位属于前后承继关系，故用人单位与劳动者之间订立的劳动合同继续有效，并由承继后的新用人单位负责履行。如果用人单位发生被依法宣告破产、被责令关闭、被吊销营业执照、被撤销、被解散和被注销等法律法规规定的用人单位主体资格消亡情形，代表用人单位主体资格不再适格，此时负责善后处理的组织不再是适格用人单位，只能在法律规定的职责范围内从事相应的善后工作，而不能代表原用人单位行使用人单位权利。故原先业已存在的劳动合同需要终止，而善后组织也不能对外招聘劳动者，即其实质已经丧失用人单位的资格。

二、非用人单位的范围

在雇佣关系中，雇主是否属于用人单位，完全可以依据前述之标准进行判断。比如，案例中的美国某公司杭州代表处就不属于用人单位的范畴；既然其不属于用人单位，那么陈某与其建立的就不属于事实劳动关系，故而陈某就不能依据《劳动合同法》向其主张双倍工资。当然如果该代表处未将约定的报酬支付于陈某，陈某还是可以通过雇佣关系主张相应的权利。

我们之所以将非用人单位的范围进行归纳，是为了便于我们在司法实践中的运用。根据相关规定，非用人单位的范围如下：

1．自然人。根据《劳动合同法》的规定，用人单位只能是组织，故而自然人当然就不属于用人单位的范围。

2．家庭。家庭并不是《劳动合同法》规定的其他组织，同时最高人民法院认为“家庭或个人与家政服务人员之间的纠纷不属于劳动争议”，故而家庭也不属于用人单位的范围。

3．个体工匠。个体工匠的性质其实就是自然人，既然自然人不属于用人单位，个体工匠当然也就不属于用人单位的范围。同样，最高人民法院也认为“个体工匠与帮工、学徒之间的纠纷不属于劳动争议”。

4．农村承包经营户。与家庭一样，农村承包经营户也不是《劳动合同法》规定的其他组织。而且，最高人民法院也认为“农村承包经营户与受雇人之间的纠纷不属于劳动争议”。

5．外国企业代表处。即确有需要在中国设立常驻代表机构的外国企业，经批准登记设立的常驻代表机构，简称为外国企业代表处。常驻代表机构租用房屋、聘请工作人员，应当委托当地外事服务单位或者中国政府指定的其他单位办理。常驻代表机构不得在中国境内自行招聘职工。而上海则直接规定常驻代表机构需聘用中国职工，应委托上海市对外服务公司承办，双方签订聘用合同。据此，案例2中的代表处就不是用人单位，其与雇员建立的就不是劳动关系。

三、特殊的用人单位

特殊的用人单位就是处于劳务派遣这一用工模式中受雇与使用的两方组织。我们可把劳务派遣中关于受雇与使用的两方组织通俗地概括为“劳务派遣单位（受雇方用人单位）只招人不用人，用工单位（使用方用人单位）只用人不招人”。

1．劳务派遣单位是特殊的用人单位

劳务派遣单位应当同时具备以下条件：第一，作为劳务派遣单位必须属于用人单位范围。如果某一组织不属于用人单位范围，那么其肯定不能成为劳务派遣单位。第二，劳务派遣单位必须是有限责任公司或股份有限公司，劳务派遣单位的组织形式只能是依据《公司法》设立的有限责任公司或股份有限公司。其他任何组织都不能成为劳务派遣单位。第三，劳务派遣单位的注册资金不得低于人民币200万元。第四，劳务派遣单位需要获得行政许可。第五，劳务派遣单位应当与被派遣的劳动者订立两年以上的固定期限劳动合同。如果劳务派遣单位不具备上述五大条件的，即使其已经与用工单位签订了劳务派遣的协议并向用人单位派遣了劳动者，该劳动者与用工单位之间也不构成劳务派遣关系，而是构成劳务关系或是事实劳动关系。

2．用工单位是特殊的组织

在《劳动合同法》颁布之前，用工单位就是用人单位，两者的概念内涵和外延是一致的。随着《劳动合同法》的颁布实施，用工单位成为专有名词，即用工单位是指处于劳务派遣这种特殊用工模式中真正使用劳动者的组织。所有依法设立的组织均可成为用工单位，不论其是否属于用人单位范围。比如，外国公司的代表处就可以成为用工单位。

3．借用单位也是特殊的用人单位

一个用人单位将与其建立有劳动关系的劳动者出借给另一个用人单位实际使用，我们称之为借用。将劳动者出借的单位就是借用单位。借用关系下，实际用工单位与劳动者之间建立的并不是标准的劳动关系，其对劳动者的权益并不承担完全的法律责任，仅与借用单位承担连带责任。所以，借用单位如果与其借出的劳动者之间不存在持续的劳动关系，则劳动者与实际用人单位之间或将成为事实劳动关系。

四、非法用人单位

非法用人单位也称为非法用工单位，是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记的单位。具体包括：

1．未经依法设立的单位。凡是用人单位者应当依法设立、登记或备案，并取得相应的经营资质，如营业执照、登记证书等。而未经依法设立的单位就不是用人单位。其以用人单位的名义所从事的用工行为就是违法行为，故而其本身也就是非法用人单位。

2．被撤销用人单位主体资格的单位。但凡是依法设立的组织，如果其违反相应的管理规则并达到一定的程度，则其已经取得的组织资格会被主管部门依法撤销。比如，公司违反《公司登记管理条例》的规定，作为其登记主管部门的工商部门就可依法给予吊销营业执照的行政处罚。一旦适格的用人单位因其发生违法行为而被登记主管部门撤销其主体资格的，该用人单位也就丧失了用人单位的主体资格，从而演变成为非法用人单位。

非法用人单位如果发生用工行为，则该种用工行为系违法用工行为。那么，非法用人单位应当承担如下责任：

1．依法追究违法犯罪行为的法律责任。对非法用工单位的违法犯罪行为需要依法追究法律责任。《劳动保障监察条例》规定，对无营业执照或者已被依法吊销营业执照的单位，有用工行为的，由劳动保障行政部门依法实施劳动监察，并及时通报工商行政管理部门予以查处取缔。而《劳动合同法》明确规定“对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任”。

2．所签订的劳动合同可能无效。由于非法用人单位不具备用人单位的主体资格，则其与劳动者签订劳动合同时宣称其具有适格用人单位之主体资格就属于欺诈。根据《劳动合同法》第26条的规定，该类劳动合同属于无效劳动合同。我们在判断该类劳动合同效力时需要注意两点：第一，如果是用人单位在其拥有用人单位资格期间与劳动者签订的劳动合同仍然是有效的。即使用人单位与劳动者签订劳动合同后其主体资格被撤销，该劳动合同只能是终止而不能认定为无效。第二，劳动合同最终是否有效需要由劳动争议仲裁委员会或人民法院确认。

3．劳动者的劳动报酬权依然可以获得保护。只要劳动者已经付出了劳动，劳动者就应当可以获得相应的劳动报酬。根据《劳动合同法》第93条的规定，劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金。显然，只要是劳动者已经付出劳动的，对劳动者应当获得的劳动报酬是给予保护的。通常是由非法用人单位按照双方约定的劳动报酬标准向劳动者支付劳动报酬。

4．工伤责任的加重承担。非法用人单位造成人员伤亡的，由非法用人单位给予一次性赔偿，包括伤亡人员治疗期间的费用和一次性赔偿金。治疗期间的费用包括生活费、医疗费、护理费、住院期间的伙食补助及所需的交通费等费用。这些费用的标准参照《工伤保险条例》规定的标准和范围确定。而一次性赔偿金数额应当在伤亡人员经劳动能力鉴定后确定并按以下标准支付：一级伤残的为赔偿基数的16倍，二级伤残的为赔偿基数的14倍，三级伤残的为赔偿基数的12倍，四级伤残的为赔偿基数的10倍，五级伤残的为赔偿基数的8倍，六级伤残的为赔偿基数的6倍，七级伤残的为赔偿基数的4倍，八级伤残的为赔偿基数的3倍，九级伤残的为赔偿基数的2倍，十级伤残的为赔偿基数的1倍。如果造成死亡的，按赔偿基数的10倍支付一次性赔偿金。由于赔偿基数为单位所在地工伤保险统筹地区上年度职工年平均工资，从而实质上是加重了非法用工单位的赔偿责任。

5．承担赔偿责任。非法用人单位的违法用工行为给劳动者造成损失的，根据《劳动合同法》第93条的规定，应当由该非法用人单位承担赔偿责任。

五、用人单位设立地的选择

我们通常都是基于用人单位的税负承担而考虑选择用人单位的设立地。而其实用人单位（尤其是企业类用人单位）设立地的选择还应当通盘考虑以下因素：

1．工资标准。我们选择某一地区为用人单位设立地时必须考虑该地区的最低工资标准、该地区所在地设区的市平均工资标准、省平均工资标准和行业通常工资标准。这四种工资标准将直接决定用人单位的用工成本。对于这四种工资标准必须实地调研才会得出真实的判断，尤其是行业通常工资标准。

2．社会保险缴费基数及缴费比例。社会保险缴费基数一般取决于该地区的工资总额统计口径。虽然国家统计局对工资总额的统计口径有统一的标准，但是各地对这一标准还是有着不同的解释口径，以至于各地的实际工资总额统计标准并不一致。而考虑社会保险的缴费比例主要是因为各地的社会保险缴费比例并不一致，即使是同一省的不同市或是同一市的不同区、县的缴费比例都并不一样。在实践中，如果用人单位完全依法全额缴纳社会保险（包括基本养老保险、基本医疗保险、失业保险、工伤保险和生育保险）费，则用人单位的社会保险负担可能会高于用人单位的企业所得税税负。故在实践中，许多地方还存在按比例缴纳社会保险费的情形。虽然这种部分缴纳社会保险费存在一定的风险，但在实践中还是有许多用人单位本着“两害相权取其轻”的原则做出选择。

3．住房公积金标准。缴纳住房公积金是用人单位和劳动者的法定义务，但涉及住房公积金的争议并未列入劳动争议范围，而且住房公积金待遇也未被纳入社会保险范围。从而各地对住房公积金的态度也是各不相同，有些地方压根就不需要缴纳住房公积金。

4．招聘成本。这一成本因素主要是考虑招聘的难易程度。由于高考扩招等因素，成熟的技术工人其实在各地都是比较紧缺的。如果某地发生技术工人荒，或者是发生民工荒等情形，就自然会给依赖于技术工人或民工的用人单位增加用工成本。

5．假期成本。随着劳动者法律素质的提升，劳动者势必会越来越关注自己的假期。而各地的假期成本并不一样，具体表现为假期的长度不一样和假期的待遇不一样。比如，产假有标准产假，也有奖励式产假，而且各地对产假之类的待遇标准也不一致。这是选择用人单位设立地必须考虑的一项重要指标。

6．其他因素。在选择用人单位设立地时还需要综合考虑其他各方面因素，尽可能地使用人单位能够实现利益最大化。比如，员工的生活成本也可能会影响用人单位的用工成本。

总之，如果需要选择用人单位设立地，就应当综合前述各因素进行判断，使得用人单位能够以最快的速度获得最大的收益才是最终抉择的根本。而在实践中需要选择用人单位设立地的往往是在投资并购过程中。