第一篇 基础入门篇

第一章 劳动关系的认定

劳动关系是现代社会最基础的经济关系。劳动关系的认定对劳动者而言有极为重要的意义。这意味着劳动者可以因此享受到劳动法的保护。与一般的法律保护不同，劳动法实行的是倾斜保护，简单来说，就是给劳动者更多权利和要求雇主承担更多的义务。同样的道理，劳动关系认定对用人单位也是十分重要的。

用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系。一般而言，用人单位录用劳动者之日就是用人单位的用工之日。也就是说，从劳动者被录用之日起，用人单位就与劳动者建立了劳动关系。用人单位正确理解并处理好劳动关系是构建和发展和谐劳动关系的基础，如果用人单位对劳动关系的理解发生了偏差，自然是无法处理好劳动关系的，那么也就谈不上劳动关系的和谐与发展了。所以，我们说构建与发展和谐的劳动关系是用人单位实现用工管理高效与科学的核心。

从用人单位与劳动者之间是否签订劳动合同的角度讲，我国的劳动关系分为标准的劳动关系和不标准的劳动关系。所谓标准劳动关系就是用人单位与劳动者签订了劳动合同的劳动关系，而非标准的劳动关系就是用人单位未与劳动者签订劳动合同的劳动关系。如果用人单位与劳动者之间存在劳动合同，则自然可认定为劳动关系；用人单位未与劳动者签订劳动合同的劳动关系是事实劳动关系。劳动合同既是解决劳动争议的重要证据，也是劳动者证明自己工作年限的重要依据，有利于保护双方当事人的合法权益。所以，事实劳动关系中的劳动者与用人单位会因双方劳动关系难以确定而对劳动关系的和谐稳定带来不利影响。

案例1：骆某与化工厂之间是事实劳动关系吗？

某化工厂基于厂房建设征收土地时与当地的村委会签订了帮助解决村中富余劳动力的协议。该协议约定，化工厂的装卸承包给村委会，由村委会组织村中富余劳动力利用农作空闲实施装卸，装卸过程中所需要的设备、器械均由村委员会统一提供，化工厂不负责；化工厂按照“装卸费每吨3角，设备和器械每年使用费十万元，另按年度总装卸费的万分之一支付管理费”与村委会结算，承包期限为十年。后因每次参加装卸的人员不一样，经常发生装卸费发错现象，经村委会请求，装卸费由化工厂负责统计发放，每周结算一次。2006年12月，化工厂为了整体形象的需要，向经常参加装卸的主要成员发放了工作服。2007年5月，骆某在实施装卸时不慎被砸伤，花去医疗费二十余万元。2007年12月，骆某向化工厂主张工伤待遇。

一、判断事实劳动关系的标准

我们认为，如果用人单位与劳动者之间存在以下情形的，一般可以认定用人单位与劳动者之间建立了事实劳动关系：

第一，用人单位和劳动者的主体资格合法，即作为雇主一方的组织具有用人单位的主体资格，可以成为用人单位；而作为雇员的自然人具有劳动者的主体资格，可以成为劳动者。否则，雇主与雇员之间建立的关系就不是劳动关系。第二，用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者。如果用人单位依法制定的规章制度并不适用于劳动者的，则双方建立的不是劳动关系。第三，劳动者受用人单位的劳动管理。第四，劳动者从事用人单位安排的有报酬的劳动。第五，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。如果建立雇佣关系的组织与自然人之间同时具有上述五大要素的，则该组织与自然人之间建立的是事实劳动关系。

概括地讲，确认劳动者与用人单位是否存在劳动关系，应考察劳动者与用人单位之间是否存在劳动法上的隶属关系。“隶属性”是劳动关系的本质特点，其包括人身上、经济上和组织上的隶属性。“人身隶属性”是指劳动者向用人单位提供劳动时，其对用人单位在一定限度内具有人身依附性；“经济隶属性”表现在劳动者通过劳动换取生活资料，体现出劳动力与劳动报酬的交换关系；“组织隶属性”是指劳动关系建立以后解除之前，劳动者始终作为用人单位组织中的一员而存在，接受用人单位的指挥与管理。表现在具体形式上，劳动关系的建立意味着用人单位要对劳动者安排工作、支付报酬、进行管理。所以，我们主张，在确认自然人与企业之间是否存在劳动关系时，律师应当依据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，首先考察自然人是否具备劳动者的主体资格及企业是否具备用人单位的主体资格；其次是要重点考察自然人与企业之间是否存在劳动法上的隶属关系这一本质特点，具体包括人身隶属性、经济隶属性和组织隶属性；表现在具体形式上，劳动关系的建立意味着企业要对劳动者安排工作、支付报酬及进行管理。

为此，从证据角度讲，在用人单位未与劳动者签订劳动合同时，如果任何一方能够提供认定双方存在劳动关系的证据就可以证明事实劳动关系。通常可以认定用人单位与未签订劳动合同的劳动者之间存在事实劳动关系的证据包括:①工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；②用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；③劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；④考勤记录；⑤其他劳动者的证言等。其中，①、③、④项的有关凭证由用人单位负举证责任。

在理论上讲，处于事实劳动关系中的任何一方举证证明事实劳动关系的存在是比较容易的，只要在实际工作中留心和用心收集好前述五类凭证即可。比如，案例中的骆某，其申请工伤认定时向劳动保障局提供了工资卡（化工厂是直接通过银行转账支付的）、工作服、化工厂的装卸人员管理制度和其他装卸人员的证言。化工厂提交了承包合同和关于报酬直接支付的补充协议，虽然本案经过了行政诉讼的一审和二审，但最后仍然被认定为工伤，理由就是化工厂与骆某建立了事实劳动关系。所以，用人单位试图通过阻止劳动者证明事实劳动关系的存在而随意使用事实劳动关系状态的劳动者是不可取的。

不过，我国采取这种以凭证法来判断事实劳动关系的做法其实是不太科学的。事实劳动关系首先是劳动关系，只有未签订劳动合同的劳动关系才是事实劳动关系。如果没有认定劳动关系的标准，也就无法准确地认定事实劳动关系。但是，我国的劳动法律并未设定劳动关系的标准，而仅是要求用人单位与劳动者之间订立劳动合同。相反，如果用人单位与符合劳动者主体资格的自然人之间存在交易且自然人有可认定为事实劳动关系的凭证，则可将这种交易关系认定为事实劳动关系。我们认为，对事实劳动关系采取惩罚措施以保障劳动者的合法权益固然是正确的，但由于缺少劳动关系的认定标准，一旦用人单位或者劳动争议仲裁机构对用人单位与自然人之间交易性质的理解发生了偏差，则用人单位需要承担的法律后果太过于严重。

即使从劳动者权益保护的角度讲，事实劳动关系的证明也不是一件容易的事情。在实务中，有许多用人单位的细节管理非常到位，使得劳动者要举证证明自己与用人单位之间存在事实劳动关系很难。比如，劳动者在工作中发生伤亡事件，由于是事实劳动关系，用人单位通常也不会给劳动者参加工伤保险，所以劳动者要主张工伤待遇，首先要证明与用人单位存在事实劳动关系。于是在用人单位的精心安排下，劳动者根本就无法举出①工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；②用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；③劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录和④考勤记录这四类证据，而用人单位面对这些方面的举证责任，也非常简单地说其与申请人之间不存在劳动关系，故没有①至③的证据，这很正常。而面对④考勤记录来一句“我们单位不考勤的”，瞬间就将其举证责任化解。主张权利的劳动者也就只能依赖第⑤类证据——其他劳动者的证言。此时其他劳动者会面临两个问题：一是其他劳动者如何证明其与用人单位之间存在劳动关系。如果其他劳动者不能证明自己与用人单位之间的劳动关系，就不能证明申请人与用人单位之间的劳动关系。二是其他劳动者是否作证（包括是否愿意和是否敢于作证）。我们在实务中经常碰到其他劳动者说“只要你打赢官司，我就给你作证”。如果你不给我作证，我又怎么能打赢官司呢？如此这般，许多劳动者的维权就这样刚开始就结束了。

二、形成事实劳动关系的原因

当前用人单位之所以选择事实劳动关系的原因较为复杂，但综合起来讲，形成事实劳动关系的原因大致有以下几种情形：

第一种情形是用人单位认为不签订劳动合同更加有利，故而用人单位故意不与劳动者签订劳动合同。许多用人单位认为与劳动者签订劳动合同就是在自己头上戴紧箍咒，套牢自己；如果没有劳动合同就表明自己与劳动者之间不存在劳动关系，可以规避法律责任，可以不缴纳社会保险，可以更加方便地处理员工的录用与辞退问题，退一万步来讲，即便劳动者去告，由于没有劳动合同，也会因举证难而不了了之。我们认为，用人单位之所以产生这些错误认识，其实是对包括《劳动合同法》在内的劳动法律的错误理解。我们在总结办案心得时发现，如果用人单位想让劳动者不能完成事实劳动关系的举证，其需要付出的成本远远大于规范用工管理的成本。

第二种情形是劳动者故意不与用人单位签订劳动合同。许多劳动者认为一旦与用人单位签订了劳动合同就不能去找更好的工作，不想在一棵树上吊死；有的劳动者认为如果与用人单位签订了劳动合同就必须缴纳社会保险费，但这些劳动者认为社会保险对其并没有实质意义，况且离职时还要去办理退保手续，费时不讨好，干脆就连劳动合同也不签了；还有的劳动者认为如果不与用人单位签订劳动合同，就可以向用人单位主张双倍的工资，而且一旦事实劳动关系持续达一年的就视为与用人单位签订了无固定期限劳动合同，不与用人单位签订劳动合同是一桩非常划算的生意。当然，劳动者会产生这些错误的认识也是基于对劳动法律的错误理解。

第三种情形是用人单位的工作疏忽造成的。也就是用人单位的用工管理机制不健全，或者是用人单位用工管理人员的责任心不强，导致应当与劳动者续签劳动合同或签订劳动合同而未能及时签订。面对这种情形，我们只能说“细节决定成败”。

第四种情形是组织与自然人对双方关系的性质在理解上发生了分歧，尤其是组织对这种关系的错误理解而造成事实劳动关系的存在。案例中的骆某与化工厂的关系就是因为化工厂认为其与骆某之间不存在劳动关系，骆某是村委会组织来实施装卸承包合同的人员，如果骆某受到伤害应当由村委会负责赔偿，因为骆某是村委会的雇员。而骆某却为其所从事的工作是化工厂的一部分，化工厂的有关装卸等规章制度都适用于他，在平常的装卸作业中需要接受化工厂的管理，而且骆某的报酬也是由化工厂直接发的。所以，骆某认为其与化工厂之间已经建立事实劳动关系。化工厂固然是用人单位的主体资格，但也是民事法律主体，化工厂既可以与劳动者建立劳动关系，也可以与具有民事行为能力的自然人建立其他民事法律关系。劳动法律仅是调整用人单位与劳动者之间形成的劳动关系，并不调整用人单位作为其他民事法律主体与相应人员建立的民事法律关系。而在实践中劳动关系与民事法律关系非常容易混淆，如果我国有劳动关系的判断标准，那么也不会发生如同案例一样的故事。

第五种情形是用人单位对劳动者先试后用造成的。正常情况下，用人单位对劳动者的试用是建立在已经签订劳动合同且依法约定了试用期基础之上的。但有的用人单位对劳动者的试用采取的方法是“仅签订试用协议进行试用”，甚至是什么协议都不签订就开始试用。我们知道，如果未签订劳动合同而仅签订试用协议，这份试用协议的实质就是劳动合同。所以，如果用人单位与劳动者已经签订了试用协议的，至少用人单位与劳动者之间未构成事实劳动关系。但是，如果用人单位与劳动者什么都没有签订就开始试用，则用人单位与劳动者之间当然构成事实劳动关系。当然，用人单位在事实劳动关系期间的试用都是无效的，即在事实劳动关系期间用人单位不能以“试用”约束劳动者。

三、事实劳动关系的实务应对

无论是用人单位还是劳动者，在面对事实劳动关系这类案件时，也是有几种情形是需要我们特别注意的。

第一是关于仲裁时效。大多数地方主张适用仲裁时效，我们认为，《劳动合同法》第82条第1款规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应向劳动者每月支付二倍的工资”，从该条规定的立法本意分析，双倍工资的性质并非完全是劳动者提供正常劳动所获得的一种劳动报酬，其超出双方约定的劳动报酬的部分是因用人单位未按法律规定与劳动者签订书面劳动合同而应承担的法定责任。故而，劳动者申请仲裁的时效应适用《劳动争议调解仲裁法》第27条第2款至第4款的规定，而对双方约定的劳动报酬以外属于法定责任的部分，劳动者申请仲裁的时效应适用《劳动争议调解仲裁法》第27条第1款至第3款的规定，即从未签订书面劳动合同的第二个月起按月分别计算仲裁时效。不过也有如辽宁省认为《劳动争议调解仲裁法》第27条第4款规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受仲裁时效期间的限制。根据该项规定，在劳动关系存续期间，劳动者主张未签订书面劳动合同的双倍工资，不受仲裁时效限制。

第二是劳动合同到期后劳动者仍然在用人单位工作且超过一个月的，是否构成事实劳动关系。辽宁省认为根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第16条规定，劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。根据该项规定，劳动者在此条件下请求支付未签订劳动合同的双倍工资的，不应予以支持。但我们认为，如果劳动者与用人单位在劳动合同中未明确约定的，不应当直接视为原劳动合同的自动延续。况且双倍工资是对用人单位未履行签订劳动合同之义务的惩罚，从立法本意上讲，强调的是用人单位应当及时与劳动者签订劳动合同。所以，多数地区还是认为构成事实劳动关系。

第三是双倍工资的计算基数。我们认为，双倍工资的计算基数应当是劳动者在事实劳动关系存续期间所获得的标准劳动报酬，且不得低于当地的最低工资标准。在实务中应当遵循以下规则判断：看劳动关系双方对月工资有无约定，如果有约定的，双倍工资的计算基数应按照双方约定的正常工作时间月工资来确定。双方对月工资没有约定或约定不明的，应按《劳动合同法》第18条规定来确定正常工作时间的月工资，并以确定的工资数额作为双倍工资的计算基数。如按《劳动合同法》第18条规定仍无法确定正常工作时间工资数额的，可按劳动者实际获得的月收入扣除加班工资、非常规性奖金、福利性、风险性等项目后的正常工作时间月工资确定。如月工资未明确各构成项目的，由用人单位对工资构成项目进行举证，用人单位不能举证或证据不足的，双倍工资的计算基数按照劳动者实际获得的月收入确定。不管如何确定，不得低于当地的最低工资标准。

第四是劳动者恶意不签订劳动合同而形成的事实劳动关系。劳动者恶意不签订劳动合同有三种情形：（1）劳动者拒绝签订劳动合同。劳动合同的订立和履行，应当遵循诚实信用原则。如用人单位已尽到诚实义务，因不可抗力、意外情况或者劳动者拒绝签订等用人单位以外的原因，造成劳动合同未签订的，不属于《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第6条所称的用人单位“未与劳动者订立书面劳动合同”的情况。所以，用人单位应当在员工入职后及时要求劳动者签署《劳动合同签订通知》，有劳动者签署的《劳动合同签订通知》可成为劳动者拒绝签订劳动合同的证据。（2）劳动者采取恶意手段签订假劳动合同。实务中有劳动者采取左手签订劳动合同，或采取替身的方式签订劳动合同，如确有证据证明，劳动者以获取不当利益为目的，通过找替身代签等手段，致用人单位未与其本人签订真实的书面劳动合同，上述行为既违反了《劳动合同法》第3条关于诚实信用的原则，也不符合《劳动合同法》第82条第1款关于支付双倍工资请求权成立的构成要件之一——须用人单位主观上未与劳动者签订书面劳动合同，故对其请求用人单位支付双倍工资差额的诉请应不予支持。（3）高管利用职权故意不签订劳动合同。对于一些企业经理、人事主管等负责企业人力资源管理的高管，通过隐匿书面劳动合同等不良手段，使用人单位无法提供已签订过的书面劳动合同，企业高管以此为由主张双倍工资差额的。我们认为，用人单位虽无法提供书面劳动合同的原件，但有其他证据证明双方已签订了书面劳动合同的，不属于《劳动合同法》第82条第1款关于用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的情形，对其提出要求用人单位支付双倍工资差额的诉请不予支持。

第五是具有劳动合同性质的表格记录可规避事实劳动关系。劳动合同是合同的一种，且法律并未规定劳动合同的格式，只要符合《劳动合同法》第17条规定的劳动合同的必备条款，即只要是劳动者与用人单位之间对双方主体的规定、工作期限、工资内容、地点、工资时间和休息休假、劳动报酬、社会保险、劳动保护等作出了明确的约定，能够确立双方存在劳动关系和明确双方权利义务的可视为劳动合同。诸如符合前述规定的《入职审批表》和《员工登记表》等，即使双方未签订书面劳动合同也视为劳动者与用人单位之间签订了劳动合同。