第二章 民法与民法典

第一节 民法的概念与特征

一、民法的概念

对于我国来说，民法属于移植之物[1]，其产生有其历史、社会与政治背景，包含自己特殊的信息。因此，对于民法不能望文生义。西方学者一般认为，民法是调整以平等为本质特征的市民社会的法律。正因为如此，欧陆国家一般将之称为“市民法”。当然，关于市民社会是什么，西方学者也有不同的看法，通说认为，“市民社会”这一概念的使用经历了三个阶段，其含义在这三个阶段中也不相同：第一阶段，“市民社会”这一术语在中世纪的政治哲学里间或出现，用以与教会机构相区别[2]。第二阶段，即在17世纪，“市民社会”是与“自然状态”相对立而使用的概念，是指业已发达到出现城市的文明政治共同体的生活状况。这些共同体有自己的法典（民法），有一定程度的礼仪和都市特性，市民合作及依据民法生活并受其调整，以及城市生活与商业艺术的优雅情致。[3]第三个阶段，即在18世纪，“市民社会”才因对保护个人自由、个人财产及对专制制度的批判的自由主义政治思潮的影响，成为与政治国家相对而使用的概念，这时的“市民社会”才成为“由一套经济的、宗教的、知识的、政治的自主性机构组成的、有别于家庭、家族、地域或者国家的一部分社会”[4]。具体来说，市民社会是指与国家相对，并部分独立于国家，包括那些不能与国家相混淆或者不能为国家所湮没的社会生活领域。“市民社会”的概念表达了自下而上的独立的而不是受国家督导的社会生活方式的纲领。[5]我们今天所说的“市民社会”，大致就是18世纪后与国家相对而使用的语义。[6]市民法也是在这一意义上使用的。因此，德国学者梅迪库斯指出：“民法”译自拉丁文的“市民法”（ius civile）。在罗马法中，“市民法”这个概念具有多种含义。在中世纪，“市民法”是一个与“教会法”相对的概念。法国大革命后，“市民”被理解为“公民”。所谓民法，是指适用于全体人的法，是一个无等级社会的法[7]。由此可见，“市民社会”的概念也是随着人们的认识和需要（特别是需要）而发生变化，最后终于因资产阶级革命的需要，成为与其追求的“平等、民主和自由”相契合的概念。由于“平等、民主和自由”仍然是当今社会的主旋律，因此，“市民社会”的概念并未发生变化。“市民社会”仍是民法的基础。但必须强调的是，这种“市民社会”在当今社会的挑战更多的可能不是来源于政治国家，而是“混迹”于“市民社会”之中的“法人”（大型公司，尤其是垄断性的跨行业、跨国公司）正在破坏着市民社会。故各国都用“打补丁”的方式从各个方面来矫正这摇摇欲坠的“市民社会”，例如，各国的《消费者保护法》就是典型的表现。

与德国学者关于民法的概念相似，我国学理及立法（《民法典》第2条）一般认为：民法是调整社会平等成员之间的人身关系和财产关系的法律规范的总称。

二、民法的特征

（一）民法是身份平等的社会的法律

德国学者称民法为适用于全体人的法，是一个无等级社会的法。[8]如果要理解这一特征，我们不得不考察历史。在古代罗马，由于城市及领地的划分，使得每个城市均有自己的法律或者规则，“罗马也是一个城市”。作为城邦国家的公民，其身份就是市民。对市民的各种关系进行规范的法律称为“市民法”是极其自然的。例如，在罗马，就有万民法与市民法的分别。“市民法”是罗马人的特有法律，是属于罗马私法的部分，即是指调整公民之间个人关系的法律。而“万民法”是罗马人与其他所有民族共同拥有的法律。[9]

但是，在西方社会，随着历史的演进，市民等级作为一个新生的力量不仅在经济上拥有实力，而且在政治上也逐渐取得地位，成为进步和有生命力量的阶级，而对封建势力构成威胁。这时候由市民阶层组成的市民社会就成为一个专有的名词，专门用来指称与政治国家对立的基础社会的存在。在资产阶级革命的过程中，人们纷纷以市民法为制度性武器，以平等的市民观来否定教会法和封建法等级制度。这样的称谓非常巧妙地配合了资产阶级的革命主张：“天赋人权及人人平等的思想。”正是在这一时期，“市民社会”才具有了在与政治国家相对的意义上适用的特殊含义。在许多国家，资产阶级以暴力或者非暴力取得政权后，他们便以“市民法”来命名其新的法典，如《德意志帝国市民法典》《拿破仑市民法典》。

现在通说认为，“民法”这一术语，是日本学者在翻译欧洲市民法时实现使用的。梅仲协先生指出：民法一语，典籍无所本，清季变法，抄自东瀛。东瀛则复从拿翁法典（拿破仑法典）之droit civil译为今称。[10]也有学者认为，日本学者在翻译欧洲市民法时错误地将市民法翻译为“民法”，主要是因为其不了解制度背景，以至于将市民法的制度信息在“民法”的术语中被丢掉了。[11]因此，我们在理解民法时，必须将被“丢掉了”的信息找回来。

（二）民法为属地法

从上面的历史考察可以看出，既然将民法称为“市民法”，当然就具有属地法的特征。也有的学者将这一特征称为“国内法”，即民法系在一国主权之下规范一国民族私生活关系的法律。[12]

（三）民法是实证法法律部门

一个国家的法律制度是由许多不同的法律部门所组成的，例如，宪法、民法、刑法等。而这些法律部门由于形成的过程和目的、调整对象不同，在结构和风格上具有较大的差异。在历史上，曾经有过一次，人们试图将一个国家的全部法律包含在一部法典之中——《普鲁士普通邦法》。这一尝试是启蒙运动的产物，并未取得成功，更没有为后人所继受。所以，法律部门的划分无论在法学研究还是在立法和司法中都有重要意义。

法学家在罗马法将法律分为公法与私法的基础上，根据调整的社会关系及调整方法划分法律部门。这种划分毫无强制性，更不是一种制度。但就目前来看，尽管人们在各种法律部门的安排顺序方面有不同看法，但它在某种程度上得到了普遍的认同。文献索引、图书分类、出版常常以此划分。[13]

民法作为实证意义上的民法而与自然意义上的民法相互区别。实证意义上的民法是指具有普遍的强制力的行为规范，因这种法能够为人们所证实并进行观察和研究，故称为实证意义上的民法。而自然法是上帝统治理性动物的法，它永远是公正和善良的。实证意义上的民法永远都不可能等于自然法，但可以接近自然法。人的理性可以认识和发现自然法，并以自然法评价实证法。

我们在此所讲的民法是实证意义上的民法规范，在形式上包括民法典、特别法律法规以及具有法律效力规范性质的其他形式。前者通常被称为形式意义上的民法，而后者则被称为实质意义上的民法。在我国历史上，也区分法与律，法为总称，律则单指成文法[14]（因此，清末民法典称为民律）。大概也是指实质意义的法与形式意义的法之别。

实质意义上的民法与形式意义上的民法的区分具有重要意义。一是实质意义上的民法应当符合形式意义上的民法。二是在法律掌握上，不仅要掌握形式意义上的民法，而且要掌握实质意义上的民法，例如，民法通则与合同法、民法通则上的一般侵权与民用航空法上的侵权赔偿问题等。

（四）民法为私法

公法与私法的划分是大陆法系最基本的分类，也是最重要的分类，它反映了法律的基本属性及适用原则。私法调整私主体之间的关系，适用平等、自治、公平等原则，国家对私法领域的干预程度较低，一般属于被动干预，实行“不告不理”原则。民法就属于私法的范畴，而且是最重要的私法。