二、知识财产、无形财产与知识产品

1．黑格尔对精神产物的“困惑”

对于知识产权的客体，是无法简单采用罗马法以来客体物的理论作出诠释的。近代德国法哲学家黑格尔曾对物与精神的关系作过精辟的分析。他认为，物是与精神相分离的外在的东西，属于客观的自然界的概念。为此，物就成了意志的定在的外部领域，从而也就是实现作为主体权利的领域。除此之外，还有一种“通过精神的中介而变成的物”，诸如精神技能、科学知识、艺术以及发明等，都可以成为契约的对象，而与买卖中所承认的物同一视之，其理由是：这些固然是精神所特有的、精神内在的东西，但主体可以通过“表达”而给它们以外部的“定在”，这样就能把它们归在物的范畴之内了。[20]但是，诸如技能、知识等是否都可以称为物，却使黑格尔感到踌躇。他承认，此类智力成果虽然可像物那样进行交易并缔结契约，但它又是内部的精神的东西，所以，理智上对于它的法律性质感到“困惑”[21]。黑格尔的理论“困惑”给我们以下启示：第一，知识形态的精神产品不同于一般意义上的物，但同物一样可以成为交换的标的；第二，精神产品是精神内在的东西，但可以通过一定形式的“表达”而取得外部的“定在”，即精神产品可以有“直接性”和“外在性”的载体；第三，依照物与精神相分离的理论，精神产品属于内部的精神的东西，不能简单地归类于属于“定在”的外部领域的物。

2．域外理论：从知识财产到无形财产

原苏联民法学者曾试图将精神产品作为区别于物的另类客体。他们根据本国民事立法的精神，把这类权利的客体统称为“创作活动的成果”。这种创作活动的成果分为两类：一类是科学、文学和艺术作品；另一类是发现、发明和合理化建议，包括使工业产品得到技术和美的统一的艺术新处理的工业实用新型技术。[22]原苏联学者所拟制的“创作活动的成果”的概念有两大缺陷：一是未能抽象概括出知识领域中各种权利所指向的共同对象，其分类明显不包括专利、商标等工业产权客体；二是强调客体的智力创造属性，但讳言其财产价值。该种分类将不具有产权属性的发明权、发现权的客体也归入其中，即说明这一学说忽视了精神产品的本质特征。

当代西方学者根据“知识产权”（Intellectual Property）的财产意蕴，将该项权利的客体称为“知识财产”，是法学理论上的一大进步。他们通常将财产分为“由可移动物所构成的财产”（动产）、“不可移动的财产”（不动产）与“知识财产”。“知识财产”理论认为，智力劳动的创造物之所以被称为“知识财产”，在于该项财产与各种信息有关。人们将这些信息与有形载体相结合，并同时在不同地方进行大量复制。知识财产并不包含在上述复制品中，而是体现在复制品所反映出的信息之中。[23]著名法学家北川善太郎是日本推行“知识财产”概念的始作俑者。在传统上，学者们曾用“无形财产权”与“无形财产”的说法来表述相关权利与权利客体。但北川善太郎认为，与《日本民法典》第85条所限定的有体物相比较而言，“无形物”在语感上似乎有些问题，因而不能被普遍接受。为此，他于1988年在《半导体集成电路的法律保护——新的知识所有权的诞生》一文中提出了“知识财产”的术语。[24]几乎与此同时，其他学者也竞相使用，于是这一概念在日本得以广泛推行。

与知识财产相类似的说法是无形财产。在20世纪60年代以前，知识产权尚未成为国际上广泛使用的法律概念，人们一般将基于创造性智力成果所获取的民事权利称为“无形财产权”（Intangible Property），因此，许多学者将作品、商标、实用新型等权利客体视为“无形财产”。上述认识在日本法学界似无异议。日本知识产权法学者小岛庸和在其著述《无形财产权》一书中将知识财产与无形财产作为同等概念看待，并将它们指称为知识产权法的对象。他认为，“无形财产本是随着时代的进步而不断产生、发展起来的，即使是现在也还在不断出现的各种新的知识形态产品”（原文为知识产物）[25]。小岛庸和强调无形财产为无形财产法之客体，并将其分为创作（creation）和标记（mark）两类。该类“无形财产与有形财产以及其他的无形财产（如日光、电等）相比具有自身的特性”[26]。日本民法奉行“物必有体”的原则，所谓无形财产概指知识产物或智力成果，它们与物（有体物）相对应而存在，分别成为无形财产权（或知识产权）与一般财产所有权的客体。但是，无形财产在法国与英国却有着完全不同的理解。“对于无形财产这一概念本身的科学性问题，法国学者展开过认真的讨论。”[27]我们知道，法国民法继承了罗马法关于物的分类理论，无体物即无形财产，特指除所有权以外的财产权利。所不同的是，古代罗马法的无体物，特指以有体物为对象的财产权利；而现代法国法的无体物，除上述权利外，还包括不以物为指向的知识产权。法国学者认为，“无形财产是一种非物质财富。例如，知识产权为无形财产，而知识产权不是直接针对物质资料，故其属于非物质财富”[28]。法国民法意义上的无形财产，具体包括权利人就营业资产、顾客、营业所、作品、发明专利、工业设计、商标、商业名称以及现代社会的商业信息等所享有的权利。英国法上没有物的概念，不存在有体物与无体物的分类，其无形财产的归类标准，一是须为区别于实物动产的无体物，二是须为象征财产利益的抽象物。在其无形财产所包括的范围中，既有债权、知识产权等权利（法国民法意义上的无体物），又有债券、股票等有价证券（现代民法理论将其称为特殊种类物[29]），还有兼具人身与财产内容的商誉（有学者认为商誉是归属于无形财产权的资信权之客体[30]）。上述情况表明，无形财产在不同国家有着不同的理解，或指智力创造性成果（如日本），或指特定财产权利（如法国），或泛指一切具有财产意义之抽象物（如英国）。因此，将无形财产概括为知识产权的客体，尚未在世界范围内达成共识。

3．中国解读：从智力成果到知识产品

20世纪80年代初期，我国许多学者将关于精神财富所享有的权利称为“智力成果权”，因而相应地将这种权利客体归结为“智力成果”，并且强调其价值不能用货币衡量。[31]关于这种说法，与其说是理论的缺陷，不如归之于历史的局限性。在商品经济特别是技术商品化尚未建立或形成的情况下，法学理论偏重于这类客体的精神属性是不难理解的。但是，智力成果的传统说法，未能突出其本来具有的商品属性和财产价值，没有反映出知识产权客体的本质特征，是应予以检讨与反思的。

笔者与其他一些学者曾极力主张建立“知识产品”的理论范畴，即把知识产权的客体概括为“知识产品”[32]。所谓知识产品，是人们在科学、技术、文化等精神领域所创造的产品，具有发明创造、文学艺术创作等各种表现形式，它是与物质产品（有体物）相区别而独立存在的客体范畴。上述建议及理论是有现实社会基础的。1987年中共中央《关于经济体制改革的决定》与1984年《关于科学技术管理体制改革的决定》，不仅对我国现阶段存在着的商品经济作出了正确的说明，而且第一次明确承认“技术在社会商品价值中所起的作用越来越大，越来越多的技术已经成为独立存在的知识形态的商品”（注：着重号系笔者所加）。1986年我国《民法通则》颁布，正式使用“知识产权”这一概念，以取代“智力成果权”的传统说法。以上论断和规定为知识产品范畴的建立提供了理论基础和法律根据。其实，关于知识产品这一专门术语已有国外学者作出类似表述，“知识产权”概念的倡导者、比利时法学家皮卡第曾将知识产权称为“使用知识产品的权利”[33]（注：着重号系笔者所加）。

笔者认为，知识产品较之物和智力成果来说，更能概括知识产权客体的本质特征。物的概念突出的是人身以外的物质对象，它可能是未经加工的自然物，也可能是人类物质劳动的创造物，明显地表现出客体的物质性；而知识产品概括了知识形态产品的本质含义，强调这类客体产生于科学、技术、文化等精神领域，是人类知识的创造物，明显地表现出客体的非物质性。同时，知识产品的内涵突出了它在商品生产条件下的商品属性和财产性质，反映了著作权、商标权、专利权中的财产权利内容，而智力成果作为权利对象的含义，难以明确指向“知识产权”（Intellectual Property）中包含的“知识所有权”的原意，无法揭示非物质财富具有价值和使用价值的商品形态。因此，我们应将知识产权的客体表述为知识产品，而不是物或智力成果。

知识产品作为知识产权的客体，与民法传统意义上的无体物也并非同类事项。两者虽同为人们主观所创制，且具有稀缺性及效用性，但其根本区别在于：第一，客体性质不同。无体物所涉及的权利，是一种制度产品，是“能够帮助人们形成在他与他人进行交易时的合理预期的一种社会工具”。知识产品则是一种创造性思想及其表达方式以及识别性标记的精神产物，是社会财富的组成部分，包括“已经取得权利和尚未取得或不能取得权利的智慧性成果”。第二，客体对象不同。客体的对象性表明，一定类型的客体总是同一定类型的权利联系在一起的，或者说成为某类权利所指向的目标。当无体物（即权利，包括知识产权）作为客体时，主体对此所享有的是财产权，包括物权、债权、继承权等。该项权利往往通过法律行为才能取得（如设定、转让等）；而作为知识产权客体的知识产品，主体对此所享有的权利可能包括人身权与财产权的双重内容。[34]该项权利的取得条件有二：一是凭借主体智力创造性活动的事实行为；二是依赖国家主管机关依法确认或授予的特别途径。