三、知识产权、无形财产权与无形资产
1．知识产权的语义
在民事权利制度体系中，知识产权或无形财产权是与传统意义上的财产所有权相区别而存在的。知识产权，即英文“Intellectual Property”、法文“Propriete Intellectualle”、德文“geistiges Eigentum”，如果不失原意翻译的话，应为“知识（财产）所有权”。而无形财产权，即英文“Intangible Prop-erty”、法文“Propriete Incorporelle”、德文“unverletzliche Eigentum-srechte”，循上述规则，似可译为“无形（财产）所有权”。
知识产权是人们对自己智力创造活动中的成果和经营管理活动中的标记、信誉所依法享有的权利。将一切来自知识活动领域的权利概括为“知识产权”，最早见之于17世纪中叶的法国学者卡普佐夫，后为比利时著名法学家皮卡第所发展。皮卡第认为，知识产权是一种特殊的权利范畴，它根本不同于对物的所有权。“所有权原则上是永恒的，随着物的产生与毁灭而产生与终止；但知识产权却有时间限制。一定对象的产权在每一瞬息时间内只能属于一个人（或一定范围的人——共有财产），使用知识产品的权利则不限人数，因为它可以无限地再生。”[35]知识产权学说以后在国际上广泛传播，得到世界上多数国家和众多国际组织的承认。在我国，法学界曾长期采用“智力成果权”的说法。1986年我国《民法通则》颁布后，开始正式通行“知识产权”的称谓。我国台湾地区则把知识产权称为“智慧财产权”。
知识产权有广义和狭义之分。
广义的知识产权包括著作权、邻接权、商标权、商号权、商业秘密权、产地标记权、专利权、集成电路布图设计权、植物新品种权等各种权利。广义的知识产权范围，目前已为两个主要的知识产权国际公约所认可。1967年签订的《成立世界知识产权组织公约》将知识产权的范围界定为以下类别：关于文学、艺术和科学作品的权利（即著作权）；关于人类的一切领域的发明的权利（即发明专利权及科技奖励制度意义上的发明权）；关于科学发现的权利（即科技奖励制度意义上的发现权）；关于工业品外观设计的权利（即外观设计专利权或外观设计权）；关于商标、服务标志、厂商名称和标记的权利（即商标权、商号权）；关于制止不正当竞争的权利（即反不正当竞争权）；以及一切在工业、科学、文学或艺术领域由于智力活动产生的其他权利。1993年关贸总协定缔约方通过的《知识产权协定》划定的知识产权范围包括：著作权及其相关权利（即邻接权）；商标权；地理标记权；工业品外观设计权；专利权；集成电路布图设计权；未公开信息专有权（即商业秘密权）。
我国1986年通过的《民法通则》第5章“民事权利”，分列“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”“债权”“知识产权”“人身权”四节，其中第3节“知识产权”第94至97条明文规定了著作权、专利权、商标权、发现权、发明权以及其他科技成果权。
从上述规定可以看出，《知识产权协定》关于知识产权的范围，大抵与1886年《保护文学艺术作品伯尔尼公约》（以下简称《伯尔尼公约》）及1883年《巴黎公约》总括的类别相当，而《成立世界知识产权组织公约》所规定的知识产权范围较为宽泛，特别是包括了科技奖励制度中的发明权、发现权。我国《民法通则》所规定的知识产权基本类别同于《成立世界知识产权组织公约》。对于科技成果权的性质，我国学者存有异议。一种观点认为，上述发明权、发现权已为国际公约所承认，且我国立法专门对上述权利给予保护，因此，将一切智力创造活动所产生的权利列入知识产权并无不当。[36]另一种观点认为，科学发现不宜作为知识产权的保护对象，世界上绝大多数国家的法律及国际公约都没有对科学发现授予财产权利。[37]还有一种观点认为，该类发明权、发现权以及其他科技成果权并非对智力成果的专有使用权，而是一种取得荣誉及获取奖励的权利，该项制度应归类于科技法。笔者认为，考虑到知识产权的专有财产权性质，其保护范围以不包括上述意义的发明权、发现权等科技成果权为宜。
狭义的知识产权，即传统意义上的知识产权，包括著作权（含邻接权）、专利权、商标权三个主要组成部分。一般来说，狭义的知识产权可以分为两个类别：一类是文学产权（Literature property），包括著作权及与著作权有关的邻接权；另一类是工业产权（Industrial property），主要是专利权和商标权。文学产权是关于文学、艺术、科学作品的创作者和传播者所享有的权利，它将具有原创性的作品及传播这种作品的媒介纳入其保护范围，从而在创造者“思想表达形式”的领域内构造了知识产权保护的独特领域；工业产权则是指工业、商业、农业、林业和其他产业中具有实用经济意义的一种无形财产权，确切地说，工业产权应称为“产业产权”。以工业产权一词来概括产业领域的智力成果专有权，最初始于法国，即法文中的“propriete industrielle”。1789年的法国《人权宣言》将思想作为精神财产，视为“自然和不可废除的人权”，并确认“自由表达思想和意见是人的最高的权利之一”。根据《人权宣言》的精神，法国国民议会于1791年通过了该国第一部专利法。在此以前，英国和法国都称专利权为“特权”或“垄断权”。当时法国专利法的起草人德布孚拉认为，“特权”或“垄断权”的提法可能会遭到资产阶级革命时期立法会和反封建特权人民的反对，因而提出了“工业产权”的概念。德布孚拉的工业产权理论在1791年的法国专利法中得到了充分的反映，“工业产权”一词后来为世界各国所接受，并以此作为专利、商标等各种专有权的统称。
文学产权（或说是著作权）与工业产权区分是知识产权传统的基本分类。自20世纪60年代起，由于工业产权与著作权（版权）长期渗透和交叉，又出现了给予工业产品以类似著作权保护的新型知识产权，即工业版权。[38]工业版权的立法动因，始于纠正工业品外观设计享有专利法和著作权法重叠保护的弊端。以后，一些国家为了填补某些工业产品无法保护的空白和弥补单一著作权保护的不足，遂将集成电路布图设计等纳入工业版权客体的范畴。工业版权突破了以往关于著作权与工业产权的传统分类，吸收了两者部分内容，形成了亦此亦彼的“交叉权利”。这种权利的主要特点是：受保护对象必须具有新颖性（专利法要求）和独创性（著作权法要求）；实行工业产权法中的注册保护制和较短保护期；专有权人主要享有著作权法中的复制权和发行权，但没有著作权主体拥有的那种广泛权利。
上述文学产权、工业产权以及工业版权都可以归类于知识产权范围。
2．无形财产权的意蕴
在精神领域的民事权利范畴里，无形财产权（或称无体财产权）是与知识产权相当的另一称谓。不过，两者所涵盖的范围并非完全相同。在日本学者小岛庸和的著述《无形财产权》中，作者认为“知识产权”一词来自英美法系，在日本法中“尚是一个不太成熟的词汇”，因此，应以无形财产权代替知识产权来表述精神领域的权利。[39]尽管如此，该书所列举的无形财产权权项，似乎大于传统知识产权所涉及的类别。例如，“商品的形态”“经营上的信用”[40]，都可以适用反不正当竞争法来给予保护，统归于无形财产权范畴。法国民法关于无形财产权的界定范围则更为宽泛，在习惯上该权利分为两类：一类是经营垄断权，包括有关智力创造成果的权利和有关区别标记的权利，即典型的知识产权范畴；另一类是顾客权利，即以顾客为标的的权利，或说是关于“营业资产”（利用商品、工具及商业名称、租赁权、招牌等吸引顾客的综合体）的权利。[41]此外，还有许多国家在传统知识产权领域之外又创制了所谓“商品化（形象）权”。按照郑成思先生的说法，这是一种关于人及动物形象被付诸商业性使用（或称营业性使用）所产生的权利。在一般人身权与著作权之间，以及标记权、商誉权与著作权之间，存在着一个边缘领域，相关权利不宜归属原有的任何一个范畴，有必要赋予其一种新的权利[42]，这即是具有无形财产权属性又不能归类于知识产权领域的“商品化（形象）权”。以上情况表明，无形财产权与知识产权作为精神领域的民事权利范畴，具有同等内涵，但外延却有明显区别，前者较后者具有更大的包容性。
知识产权现已成为国际上通行的法律用语。但是，学者对这一权利的体系范围并非没有歧见。狭义上的知识产权，主要包括著作权、专利权、商标权，对此法学界意见尚属一致。而广义上的知识产权，除上述权利类别外，还涵盖有发明权、发现权、商业秘密权、商号权、产地标记权、植物新品种权、集成电路布图设计权以及反不正当竞争权等。对于这一范围的概括，学术界颇有争议。至于信用权、“顾客权”“商品化权”等，更是不能“入流”知识产权体系。笔者认为，以知识产权名义统领下的各项权利，并非都来自知识领域，亦非均基于智力成果而产生，“知识”一词似乎名不符实。从权利本源来看，主要发生于智力创造活动与工商经营活动；从权利对象来看，则由创造性知识及商业性标记、信誉所构成。因此，“知识产权”一词在众多无形财产面前已显得力不从心。由于现代商品经济的发展与社会财富形态的变化，“财产越来越多地变为无形的和非物质的”[43]，“我们有理由对传统上并不被认为是财产或财产权利的权利给予越来越多的关注和保护”[44]。有鉴于此，笔者主张，在民法学研究中，建立一个大于知识产权范围的无形财产权体系，以包容一切基于非物质形态（包括知识经验形态、经营标记形态、商业资信形态）所产生的权利。[45]
知识产权与无形财产权都具有“产权”意蕴，但与西方法律经济学家所倡导的“产权”概念却不尽相同。在法律经济学著作中，产权被视为一组权利，包括“占有、使用、改变、馈赠、转让或阻止他人侵犯其财产”的权利[46]；或者指“一个社会所强制实施的选择一种经济品的使用的权利”[47]。仅就上述简要的定义，尚难以把握其确切的法律含义。不过，从科斯描述的产权界定，我们不难看出，产权已不仅仅是不同主体对财产的排他性归属问题，而且包括侵权损害责任由何方承担的问题。采用法律语言表述的话，法律经济学家所称的产权，涉及独立支配的所有权、分享利益的他物权以及获得赔偿的救济权。依照我国法律传统，知识产权或无形财产权所指向的“产权”是无法涵盖上述全部内容的。此外，知识产权或无形财产权，也不能简单沿用传统民法的财产权理论进行解释。在大陆法系国家，财产权也是一个内容十分丰富的概念，它既包括自物权，也包括他物权，亦涉及债权以至继承权。显然，知识产权或无形财产权是主体对其创造的知识产品所依法享有的专有权利，与所有权一样，是一种具有绝对性、排他性特征的财产权利。
3．经济学意义上的无形资产
无形财产权也不能等同于经济学定义上的无形资产。无形资产是我国经济学界的热点问题，其资产项目多涉及各类知识产权或无形财产权。从法律学的角度特别是运用无形财产权理论，研究无形资产问题，对于实现相关学科的沟通与对话是大有裨益的。关于财产与资产的关系，康芒斯曾有过精辟的论断：“财产的经济的意义就是‘资产’，而资产的法律的意义就是‘财产’。”[48]关于财产权与资产的关系，古典经济学家隐蔽了“财富”和“资产”的区别，他们把财富解释为物资和所有权。康芒斯认为，“所有权不是财富——而是资产”[49]。资产是经济学特别是会计学的基本概念，法学则将资产表述为财产权。[50]我国曾长期实行产品经济，在传统上会计学将资产作为负债的对称，即是指具有一定交换价值的物和权利，包括资金的实物形态及其他形态。这种把资产视为“资金运用”的同义语定义，具有明显的局限性。因此经济学家认为，资产应该是指企业或个人拥有或控制的，能以货币计量，能为企业或个人获得效益的经济资源，包括实物资产、无形资产、债权及其他经济资源。[51]上述观点表明，在经济学家那里，财产权可以被视为资产。其中，无形财产权与无形资产属于同一类型，具有非实物形态的相同属性。关于无形资产的概念，经济学界尚无统一的定义，一般多用指定无形资产的范围来表述无形资产的概念，不过，就无形资产的非实物形态的认定而言，各国大体相同。美国会计界认为，无形资产是非实物的经济资源，其价值是依据被授予的权益和其他将要得到的预期收益来确定的（《美国会计手册》第23章）。[52]日本会计界认为，无形固定资产是同有形固定资产相对立的概念，其定义不太明确，但强调该类资产是虚拟资产，是没有实体的资产（日本《新版会计大辞典》）。[53]我国经济界学者在描述无形资产的非实物形态时，有的表述为某种“法定权利、知识产权、优先权、垄断权，或者企业所具有的非凡盈利能力”[54]，有的则概括为“某种特殊权利和技术知识”[55]。就对象的非物质性来讲，法学上的无形财产权与经济学上的无形资产有着共同的认定标准，但在构成范围方面，无形资产的划定却难以在无形财产权理论上得到认同。一般认为，无形资产包括：专利权、商标权、著作权、技术秘密、特许经营权、租赁权、土地使用权、商誉等。[56]上述无形资产的类别主要涉及知识产权，但并未涵盖知识产权类别的全部。同时，无形资产的范围也不能等同于无形财产的权利体系。不宜作为无形财产权的主要有：一是租赁权。虽然其权益是无形的，但其对象的表现形式是有形的。举凡金融租赁、使用租赁、维修租赁，其经营对象一般是生产工具，换言之，租赁权的客体为有形物。二是土地使用权。土地资源不同于智力资源，在企业资产中类似于有形固定资产，该项权利不能被视为非物质形态的财产权。正是基于上述理由，有些经济学者也主张将该类权利从无形资产中分离出去。[57]
注释
[1]参见［英］戴维·M．沃克主编：《牛津法律大辞典》，北京社会与科技发展研究所组织编译，880页，北京，光明日报出版社，1989。
[2]参见梅雪芹：《关于约翰·洛克“财产”概念的一点看法》，载《世界历史》，1994（6）。
[3]参见高德步：《产权与增长：论法律制度的效率》，68～69页，北京，中国人民大学出版社，1999。
[4]［美］R．康芒斯：《制度经济学》（上），357页，北京，商务印书馆，1962。
[5]［英］梅因：《古代法》，沈景一译，157页，北京，商务印书馆，1984。
[6]参见法国《拉鲁斯大百科全书》（第3卷），载“国外法学”译丛《民法》，168页，北京，知识出版社，1981。
[7]参见孙宪忠：《德国当代物权法》，5页，北京，法律出版社，1997。
[8]孙宪忠：《德国当代物权法》，7页，北京，法律出版社，1997。
[9]参见［英］戴维·M．沃克主编：《牛津法律大辞典》，北京社会与科技发展研究所组织编译，880页，北京，光明日报出版社，1989。
[10]《中华人民共和国继承法》第3条列举的遗产包括：（1）公民的收入；（2）公民的房屋、储蓄和生活用品；（3）公民的林木、牲畜和家禽；（4）公民的文物、图书资料；（5）法律允许公民所有的生产资料；（6）公民的著作权、专利权中的财产权利；（7）公民的其他合法财产。
[11]王晓进：《社会主义财产制度分析》，7页，北京，北京工业大学出版社，1989。
[12]彭万林主编：《民法学》，49页，北京，中国政法大学出版社，1996。
[13]郑成思：《知识产权论》，36页，北京，法律出版社，1998。
[14]参见吴汉东：《关于无形财产权若干理论的研究》，载《法学研究》，1997（3）；杨紫煊：《财产所有权客体新论》，载《中外法学》，1996（3）。
[15]参见邓曾甲：《日本民法概论》，46页，北京，法律出版社，1995。
[16]参见梁慧星：《民法总论》，80页，北京，法律出版社，1996；钱明星：《物权法原理》，26页，北京，北京大学出版社，1994。
[17]参见孙宪忠：《德国当代物权法》，3页，北京，法律出版社，1997。
[18]参见邓曾甲：《日本民法概论》，46页，北京，法律出版社，1995。
[19]杨紫煊：《财产所有权客体新论》，载《中外法学》，1996（3）。
[20]参见［德］黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，43节附译，北京，商务印书馆，1982。
[21]吕世伦：《黑格尔法律思想研究》，32页，北京，中国人民公安大学出版社，1989。
[22]参见［苏］格里巴诺夫等主编：《苏联民法》（上），177、178页，北京，法律出版社，1984。
[23]参见世界知识产权组织编：《知识产权纵横谈》，4页，北京，世界知识出版社，1992。
[24]参见［日］北川善太郎：《技术革新与知识产权法制》，3页，北京，国家科委政策法规与体制司等译，1998。
[25]［日］小岛庸和：《无形财产权》，序言，2页，东京，创成社，1998。
[26]［日］小岛庸和：《无形财产权》，序言，2页，东京，创成社，1998。
[27]伊田：《法国物权法》，54页，北京，法律出版社，1998。
[28]伊田：《法国物权法》，51～53页，北京，法律出版社，1998。
[29]参见佟柔主编：《民法总则》，3203页，北京，中国人民公安大学出版社，1990。
[30]参见吴汉东：《关于无形财产权若干理论的研究》，载《法学研究》，1997（3）。
[31]参见佟柔主编：《民法原理》，383页，北京，法律出版社，1983。
[32]吴汉东、闵锋编著：《知识产权法概论》，34页，北京，中国政法大学出版社，1987；钱明星：《物权法原理》，26页，北京，北京大学出版社，1994；张和生：《知识经济学》，294页，沈阳，辽宁人民出版社，1992。
[33]［苏］E．A．鲍加特赫等：《资本主义国家和发展中国家的专利法》，载《国外专利法介绍》，12页，北京，知识出版社，1980。
[34]关于知识产权的双重内容，已有学者提出质疑，认为除著作权外，其他权利仅限于财产权。亦有学者提出，即使是商标权也含有人身权内容。笔者认为除著作权、商号权、商誉权等少数情形外，绝大多数权利仅有财产权内容。
[35]［苏］B．A．鲍加特赫等：《资本主义国家和发展中国家的专利法》，载《国外专利法介绍》，12页，北京，知识出版社，1980。
[36]参见刘春茂主编：《中国民法学·知识产权》，3～4页，北京，中国人民公安大学出版社，1997。
[37]参见刘春田主编：《知识产权法教程》，3页，北京，中国人民公安大学出版社，1995。
[38]参见郑成思：《版权法》，北京，中国人民大学出版社，1990。
[39]参见［日］小岛庸和：《无形财产权》，序言，47页，东京，创成社，1998。
[40]［日］小岛庸和：《无形财产权》，序言，49页，东京，创成社，1998。
[41]参见尹田：《法国物权法》，59～65页，北京，法律出版社，1998。
[42]参见郑成思：《世界贸易组织与贸易有关的知识产权》，44～45页，北京，中国人民大学出版社，1996。
[43]尹田：《法国物权法》，19页，北京，法律出版社，1998。
[44]［美］罗纳德·波斯顿：《美国财产法的当前发展趋势》，载《外国法译评》，1994（3）。
[45]关于无形财产权的体系，参见本书第七章。
[46]参见［美］罗伯特·考特、托马斯·尤伦：《法和经济学》，125页，上海，上海三联书店，1994。
[47]［美］R．科斯等：《财产权利与制度变迁》，166页，上海，上海三联书店，1994。
[48]［美］康芒斯：《制度经济学》（上），93页，北京，商务印书馆，1962。
[49]［美］康芒斯：《制度经济学》（上），93页，北京，商务印书馆，1962。
[50]参见陈仲主编：《无形资产评估导论》，4页，北京，经济科学出版社，1995。
[51]参见陈仲主编：《无形资产评估导论》，4页，北京，经济科学出版社，1995。
[52]转引自蔡吉祥：《无形资产学》，1页，深圳，海天出版社，1996。
[53]转引自蔡吉祥：《无形资产学》，1页，深圳，海天出版社，1996。
[54]吕劲松编著：《无形资产会计》，1～2页，北京，中国审计出版社，1998。
[55]何清政等：《国有资产评估》，102页，北京，中国标准出版社，1993。
[56]参见何盛明主编：《财经大辞典》，1431页，北京，中国财经出版社，1990。
[57]参见蔡吉祥：《无形资产学》，99页，深圳，海天出版社，1996。