第一节 劳动教养制度废除给刑法理论提出的挑战
一、三级制裁体制与劳动教养制度的废除
我国在很长时间之内实行“行政处罚—劳动教养—刑罚”的三级制裁体系，对一般的违法行为予以行政处罚，通过《行政处罚法》予以规制；对严重的违法行为予以劳动教养，通过《劳动教养条例》予以规制；对犯罪行为则予以刑事处罚，动用《刑法》予以规制。由于有行政处罚尤其是劳动教养制度的衔接，同时也因为《刑法》所规定的犯罪概念本身是定性与定量的统一（该法第13条明确规定“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”），所以，刑法只处理较为严重的、达到值得动用刑罚处罚程度的违法行为即“犯罪”行为。由此，刑法谦抑性、刑法的最后手段性、刑法的二次性等命题得到隆重强调，并且，被简单地理解为“不到不得已时不能动用刑法”，也就是强调刑法的消极性。可以说，这种对刑法的角色定位和功能发挥的理解，是和上述三级制裁体制的宏观背景以及对犯罪的定量理解密切相关的，笔者本身可以理解，甚至认为其有一定的合理性。
不过，具有中国特色的劳动教养制度自创设以来就饱受诟病，其中最受质疑的一点即在于，最高甚至可以达到3年时间的人身自由剥夺，居然可以不经过司法机关，而由属于行政机关的公安机关来决定。这是对现代法治的严重破坏。而且，劳动教养制度的存在，也与《立法法》等法律规定相冲突，其存在的形式合法性本身也遭受了质疑。在人权保障观念逐渐深入人心，剥夺自由必须由司法机关依照法律规定和法定程序进行的理念被广为接受之后，决策者终于下定决心废除劳动教养制度。这既是当政者顺应时代潮流的体现，也和法学界多年的持续呼吁有关。劳动教养制度被废除之后，也确实迎来了国际国内舆论的一片叫好之声。
二、劳动教养制度废除后的解决方案
（一）三种基本主张
劳动教养制度被正式废除之后，三级制裁体制变成了“行政处罚——刑罚”的两级制裁体制，这与国际通行做法也实现了接轨、同步。但问题是：对原本由劳动教养处理的那些较为严重的违法行为该如何规制？对此，主要存在着三种不同的主张。[1]一是行政化处理，即一概纳入治安处罚等行政处罚的范围。二是刑事化处理，即一概纳入刑法的范围（不过，进一步细分，有人主张作为保安处分的一部分[2]，有人主张作为刑罚的一部分归入轻罪）。三是行政化和刑事化双重处理，即主张将劳动教养的适用对象中尚不够刑事处分的违法行为纳入行政处罚体系，而将那些较为严重的违法行为纳入刑事处罚体系。[3]行政化处理的优点是不需要扩大犯罪圈，只需要加重行政处罚，因此在立法改革上比较简便。但是，这个方案也面临以下问题：一方面，如果完全由行政处罚接管，会导致行政权过于膨胀，缺乏有效的司法监督。“在《治安管理处罚法》中如果过度地规定限制人身自由的制裁措施，则很难解决行政处罚程序的正当性问题——因为行政处罚并非由中立的司法机关依据司法程序所决定，在实践中同劳动教养一般容易被滥用。”[4]另一方面，关于对较为严重的违法行为单纯依靠行政处罚能否予以有效规制，也存在重大的疑问。“行政处罚手段不可能在限制人身自由方面有太多的扩展，即使加大行政处罚的力度，仍然难以满足对于部分具有较大社会危害性的违法行为的制裁。”[5]至于完全刑事化处理的第二种方案，被批评为“将现有的劳教对象全部贴上‘罪犯’标签”，“不仅导致我国犯罪定义体系的结构性变迁，而且会造成实际犯罪量呈几何级数增长的弊害，带来过大的社会成本和司法成本”[6]。
因此，折中型的分流方案获得了更多的认同，即通过适当降低犯罪门槛的方式，将原本适用劳动教养的部分严重违法行为直接纳入刑法规制范围，以便可以通过正规的司法途径，使行为人尽可能地获得充分的司法救济和公正的司法裁决。“适当降低犯罪门槛，将劳动教养中有关的违法行为纳入刑罚制裁，可以保持国家对打击违法犯罪的高压态势，防止因劳动教养停止后可能带来的社会治安恶化的问题。”[7]
（二）分流处理的方案及其评价
轻罪化的范围控制为多大才是合适的，在理论界存在争议。有学者认为，废除劳动教养制度，制定“轻犯罪法”，将《治安管理处罚法》和劳动教养法规中所规定的各种危害行为纳入“轻犯罪法”中，将其中较为严重的行为直接纳入刑法典。[8]这属于较为积极的态度。与之相对，也有观点认为，为适当降低犯罪门槛，原则上应当控制在很小的范围，具体而言要依据两个标准判断：一是该类违法行为的社会危害性较大，主要包括那些违法人员中的惯犯、累犯等实施的较为严重的违反社会治安的违法行为，二是废除劳动教养制度后，治安行政强制处罚的效力无法有效惩罚这类违法行为。根据论者的设计，在2002年公安部颁布的《公安机关办理劳动教养案件规定》有关劳动教养案件种类的划分中，“危害国家安全，情节显著轻微，尚不够刑事处罚的”“结伙杀人、抢劫、强奸、放火、绑架、爆炸或者拐卖妇女、儿童的犯罪团伙中，尚不够刑事处罚的”等情形，在废止劳动教养后改为予以刑事处罚；而“无理取闹，扰乱生产秩序、工作秩序、教学科研秩序或者生活秩序，且拒绝、阻碍国家机关工作人员依法执行职务，未使用暴力、威胁方法的”“教唆他人违法犯罪，尚不够刑事处罚的”“介绍、容留他人卖淫、嫖娼，引诱他人卖淫、赌博或者为赌博提供条件，尚不够刑事处罚的”等情形，归属于行政处罚范围；“其他应当劳动教养的违法行为”的情形被取消。结局是，由于只有少数违法行为归并到刑事处罚范围，这种刑事犯罪门槛的微调对整个国家的犯罪人数的总量增长不会产生根本性影响。[9]但事实上，《刑法修正案（八）》和《刑法修正案（九）》中一系列新增的轻微犯罪或者犯罪类型，实际上就是在弥补废除劳动教养制度后的处罚空档。比如，《刑法修正案（八）》对盗窃罪行为类型的修改，增加了入户盗窃、携带凶器盗窃和扒窃等类型，就是如此。
另外，刑法规定中存在“情节严重”等情节要求或者“造成严重后果”“造成严重损失”等结果要求的犯罪，因此，除非对相关犯罪的刑法规定完全加以修改，否则确实存在着刑事处罚与行政处罚的衔接问题。例如，《刑法》第290条第1款规定的聚众扰乱社会秩序罪就既有“情节严重”的要求，又有“造成严重损失”的限制，且只处罚首要分子与积极参加者；该条第2款规定的聚众冲击国家机关罪也要求“致使国家机关工作无法进行，造成严重损失”，且同样只处罚首要分子与积极参加者。在以上场合，对于行为性质本身相同但尚不具备“情节严重”的特征或者尚未达到法条所要求的严重后果程度的，或者是对于一般的参加者，都无法根据现行刑法的规定直接予以处罚。同时，该条第3款规定的扰乱国家机关工作秩序罪要求“多次扰乱国家机关工作秩序，经行政处罚后仍不改正，造成严重后果”，也明显设置了入罪门槛，且将行政处罚作为前置程序。这也充分说明，对于这些行为类型而言，至少是就现行刑法的解释而言，不可能将全部的行为规制任务一概交给刑法，刑事处罚和行政处罚之间的分工和衔接是必要的。就主张积极主义刑法观的本书来说，尤其要明确这一点。
（三）关于保安处分制度化
劳动教养制度被废除后，呼吁设立保安处分制度的声音越来越大。如有论者主张，将来的刑事制裁体系将分为刑罚与保安处分两个部分，刑罚的适用对象主要是有刑事责任能力的正常人，保安处分的适用对象主要是一些需要对其人格或身体进行矫正治疗的“病人”，如吸毒成瘾者、精神病人等。我国应对现行的行政羁押措施进行程序上的改造（从行政决定到司法裁决）、对象上的改造（面向各类宜处保安处分者）、时间上的改造（总体要缩短）、内容上的改造（重在治疗、矫正和教育，即使安排适当的劳动，也旨在培养其热爱劳动的习惯，并通过习艺性的劳动使其获得将来自食其力的能力）、执行方式的改造（尽可能地用社区矫正等宽缓化的措施），从而将其改造为由司法程序加以保障的保安处分制度，以实现保障人权和保卫社会的有机统一。[10]
事实上，关于保安处分在刑法中的地位，刑法学界存在着一元论与二元论的争议。一元论为刑事实证学派（新派）所主张，认为无论是刑罚还是保安处分，目的都在于改善犯罪人、预防犯罪，从而保全社会，本质是一致的，无须区分，保安处分就是刑罚的一种，应该统一于犯罪的刑罚体系之中。一元论又进一步区分为刑罚一元主义和保安处分一元论两种：前者认为刑罚本身可以发挥保安处分的机能，从而主张保安刑与不定期刑；后者主张应废除刑罚而以保安处分作为刑事制裁的唯一制度，1921年的《菲利刑法草案》和1926年的《苏俄刑法典》以及1962年的《瑞典刑法典》采取的都是保安处分一元论。二元论则为刑事古典学派（旧派）所主张，其认为刑罚只能适用于犯罪，而保安处分是对有将犯或再犯危险者采取的预防犯罪危险的相应措施，从而保安处分在刑法中应当是与刑罚地位相当、相对并立的独立体系[11]，而且，保安处分被认为是德国和意大利等国家在20世纪早期加强对社会管控的产物，是已经“过时”和“过气”的法律制度，需要改造和废除。[12]总体上，从目前的情况看，“将刑事制裁一元化为保安处分，将刑罚解消在保安处分之中的保安处分一元论，不是今日世界的趋势。毋宁说，刑罚与保安处分的二元主义才是世界的趋势”[13]。
不过，在当下中国，问题的关键在于，现有的行政处罚是否能够和刑罚体系实现有效衔接。对此，通常的看法是否定的，因违反《治安管理处罚法》所规定的比较严重的处罚就是15日的行政拘留。尽管在此之外还有所谓的“收容教育”，但其适用范围有限，仅限于对卖淫嫖娼人员的处罚。在劳动教养被废止后，这种较轻的处罚方式不足以应对较为严重的违法行为。通过立法修改将治安拘留的上限提升至一个月以便和拘役的下限衔接，虽然简便易行，但仍然面临着公安机关不经司法审查而可以剥夺公民自由（权利）长达一个月的诘难。还有一种可能的方案是，将《治安管理处罚法》中的“强制性教育”修改或者解释为“强制性社会服务”，即借鉴社会服务令的方式来对相关违法人员加以处罚。[14]这种所谓的社会服务令与《刑法修正案（八）》和《刑法修正案（九）》所强调的社区矫正等有相通之处，既可以避免监禁刑对违法人员的消极影响，亦可以避免因收容教养等集中关押可能带来的交叉感染和深度感染，值得借鉴。不过，值得讨论的一点是，这里所说的“社会服务令”的性质本身。关于社区矫正的法律性质，在作出明确的法律定位之前，将其理解为刑罚的执行方式或许是较为妥当的。因此，问题就变成了，如果认为“社区服务令”不过是社区矫正的一种发动形式，则其也就被赋予了刑罚的属性（这就需要对现有的刑罚体系予以重新诠释）；而如果认为社区服务令充其量不过是一种行政命令，则界定其与社区矫正之间的关系和调整范围，就显得尤其重要。无论如何，弥补现有行政处罚手段的不足这个问题是无法绕过的。
（四）本书选择
本书也支持“劳动教养被废除后，原本由其规制的行为原则上转为刑法规制”的立场。但这样的话，该怎样理解刑法的谦抑性等原则？刑法在社会生活中，是否还应该尽可能消极？这正是全书所面临的基本课题，全书的讨论构成对这一问题的全方位回答。
此外，虽然还有通过制定“违法行为教育矫治法”，对原本予以劳动教养的行为人予以“教育矫治”，从而实现“治安管理处罚—违法行为教育矫治—刑罚”的三级制裁体系的方案，但这实际上是以对劳动教养制度加以保留、予以改造为前提的。在已经全面废除劳动教养制度的大背景下，这种三级制裁体系的方案已经没有存在的制度空间了。
三、关于当下刑事法网的基本判断：“又严又厉”还是“厉而不严”
在2005年，张文教授等著书指出：当前的刑法过度膨胀，监狱人满为患、刑法效能降低、刑不压罪现象严重，犯罪浪潮席卷全球，总而言之，出现了刑法危机。因此，为了度过危机，继续扩大刑法圈、增加刑罚量而进行所谓的“严打”只能是扬汤止沸，不能从根本上解决问题。论者认为，从刑法（不单是“刑罚”）轻缓化和缩小犯罪圈的初衷出发，需要重新通过界定犯罪概念划定犯罪圈，并从尊重人性的角度出发，引入颇为人性化的“犯罪危险性人格”的概念，认为应受惩罚的只能是那些具有犯罪危险性人格又实施了刑法规定的危害行为的人。“只有这样，才能把犯罪圈缩小，才能使刑法资源有效利用，才能够真正抑制犯罪。”[15]无疑，尊重人性、倡导所谓的“以人格度人”等都是“政治正确”的，是一个立场鲜明的崇高命题。单就这一点就很容易为这一主张赢得“感情分”。问题在于，即便论者所赖以立论的问题意识即其描述的所谓“刑法危机”是存在的，其重视人、体恤人性、尊重人格之初衷亦是值得赞赏的，但是，为实现缩小犯罪圈目的而开出的“将犯罪人格引入定罪、量刑和行刑”的所谓“刑事法人格化”的药方，真正找准了问题的症结吗？
储槐植先生指出，罪刑配置不外乎四种组合即四种刑法结构：一是不严不厉，二是又严又厉，三是严而不厉，四是厉而不严。我国当前的刑法结构基本上算是厉而不严。[16]实际上，就我国当下犯罪圈之实然大小及其应然变动趋势即犯罪化还是非犯罪化问题而言，本书与张文教授等论者存在不同认识。张文教授等认为现在是“犯罪标签到处乱贴”，因此可以说法网是“过严”的，所以要缩小犯罪圈。按照这样的认识，我国当下的刑法结构，即犯罪圈与刑罚量的配置，或许就是“又严又厉”的。但是，正像评论者指出的那样，如果一味地强调刑罚之恶和刑罚的副作用，低估刑罚的功能和积极作用，而把不法行为犯罪化的标准定得过高，将使许多严重危害社会的不法行为都逃脱了刑事法网，犯罪圈过于狭窄，表面上维持了社会的低犯罪率，使大多数不法行为人免于犯罪污点和刑事追究，实际上却可能导致纵容犯罪、损害社会整体利益的后果。实施比较严重的危害行为而不受刑事惩罚使行为人尝到的甜头将强化行为人的不法动机，驱使行为人反复实施不法行为甚至将不法行为升级。集中刑事司法力量打击重点犯罪以提高刑罚效益的初衷可能导致犯罪不被遏制的实际结果。[17]
本书认为，我国当前的刑法结构基本上不是“又严又厉”，而是“厉而不严”[18]。所谓我国刑法结构之“厉”，是指在我国刑法之中死刑罪名仍然过多，刑罚整体位阶随之提高，同时所有的罪都被挂上了剥夺自由刑，没有一个罪的法定刑只限于罚金。[19]就刑罚量的配置这一点来说，我们与人格刑法论者在结论上可能并无实质差别（即都认为是“厉”）。我们所理解的我国刑法结构之“不严”，一是指整体刑事法网（整体犯罪圈）不严密，二是指个罪法网（罪状）不严密。就整体刑事法网来说，一些比较严重的具有法益侵害性质的行为，比如恶意赖账、见死不救、恐吓、背信等，即一些所谓的轻罪，在刑法之中却没有被规定为犯罪，而对此类行为仅依靠所谓的“第一次法”在救济力度上又明显有所欠缺。就个罪的法网来说，则是一些已经在刑法中有所规定的危害行为之犯罪构成设计不够严密，形成了法网的漏洞。典型的比如受贿罪，其犯罪对象仅限于财物，对于财产性利益固然可以通过对“财物”一词的扩大解释纳入其中，但对于非财产性利益却无能为力；对于所谓的单纯受贿（“只拿钱不办事”）、事前受贿以及事后受贿等，在很多情况下也很难动用受贿罪来加以规制。再比如，不少犯罪的罪状设计都附加了相应的目的要件，“立法者的目的是缩小打击面，诚有可取，但查证作为主观因素的目的徒增公诉机关的证明难度，从而导致作恶者逃脱法网概率上升的局面”[20]。对于这两方面的现状，都存在着法网不严的问题。从刑事政策的立场分析，如果对这样的社会公共危害行为长期和普遍地不进行必要的刑罚调整，一方面势必出现法律调整的真空和功能不足，另一方面也无助于有效地遏制和预防犯罪圈范围内的更为严重的犯罪行为。有学者认为，厉而不严的刑法结构往往反映了立法者对刑罚的矛盾复杂心理：一方面，立法者在潜意识中对刑罚抱有某种不信任心理，因而竭力收缩刑罚干预的范围，放纵了许多应当受刑罚惩罚的危害社会的行为；另一方面，立法者又对重刑抱有不切实际的心理期待，将遏制和消灭犯罪的希望寄托于严刑峻罚，简单化地认为刑罚量与犯罪率必成反比例，刑罚越严厉必越能遏制犯罪，反之，犯罪率上升的原因就必然是打击不力，于是，为遏制犯罪就应当加重刑罚。这种思维演绎的结果往往就是犯罪量和刑罚量同步增长、交替上升，甚至刑罚反被犯罪遏制而难以为继。各国刑罚运作的实践证明，厉而不严的刑法结构是一种刑罚资源投入很大而刑罚效益最差的刑罚资源配置模式。[21]可以说，刑法结构的厉而不严正是刑法机制运作不畅的内生性原因。
注释
[1]熊秋红.劳动教养制度改革的路径选择.法学家，2013（5）：88-91.
[2]主张用保安处分来改造劳动教养，并以此推动中国刑罚体系改革的，参见时延安.劳动教养制度的终止与保安处分的法治化.中国法学，2013（1）.
[3]赵秉志.劳动教养制度改革的方向与方案.法学研究，2010（1）：154.
[4]同[1]89.
[5]同[1]89.
[6]熊秋红.劳动教养制度改革的路径选择.法学家，2013（5）：89-90.
[7]李本森.停止劳动教养制度的路径选择.中国法学，2013（6）：179.
[8]张明楷.犯罪定义与犯罪化.法学研究，2008（3）.刘仁文.关于调整我国刑法结构的思考.法商研究，2007（5）.
[9]李本森.停止劳动教养制度的路径选择.中国法学，2013（6）：180-181.
[10]陈泽宪.劳教制度的前世今生与后续改革.北京：中国民主法制出版社，2014：241及以下.
[11]陈兴良.刑法哲学. 6版.北京：中国人民大学出版社，2017：586-589.陈家林.外国刑法理论的思潮与流变.北京：中国人民公安大学出版社，群众出版社，2017：15-16.
[12]李本森.停止劳动教养制度的路径选择.中国法学，2013（6）：183.该文对于以保安处分代替劳动教养的主张进行了全面批判。
[13]山中敬一.刑法总论. 3版.东京：成文堂，2015：1145.
[14]李本森.停止劳动教养制度的路径选择.中国法学，2013（6）：185.
[15]张文，刘艳红，甘怡群.人格刑法导论.北京：法律出版社，2005：6.
[16]储槐植.刑事一体化论要.北京：北京大学出版社，2007：54.
[17]梁根林教授在与笔者交流时的观点。
[18]储槐植，宗建文，杨书文，付立庆.刑法机制.北京：法律出版社，2004：8.
[19]就我国重刑法典形成的原因来说，可以认为，我国古代社会乱世长于盛世，而“乱世用重典”又是历代当政者的治国经验，所以形成了刑法优位、重典优位的法制局面。
[20]同[18]18.
[21]梁根林.刑事法网：扩张与限缩.北京：法律出版社，2005：154.