第二节 积极主义刑法观的理论展开
一、积极主义刑法观的社会基础：适度犯罪化的总体趋势
（一）犯罪化与非犯罪化之争
之前我国学界关于犯罪化与非犯罪化问题的研究，更多地局限在对个别事案类型的解决方向上，即，就是否需要犯罪化的问题，学界的讨论对象主要包括婚内强奸、同性强奸、性贿赂、见危不救、恶意逃债行为、普通赌博行为、违反环保义务行为、过失危险行为、劳动侵权行为问题，等等。而就是否需要非犯罪化的问题，学界的讨论对象主要包括安乐死、证人拒绝出庭作证的行为、公司董事的行为、重婚行为问题，等等。
不过，近年来也逐渐出现了超越个案的宏观研究，且对犯罪化的总体趋势表示担忧以致否定。比如，刘艳红教授认为：重刑轻民的中国法律传统在当今社会以对刑法的过度迷信与依赖、以不断设立新罪的方式变相地表现出来。今后我国刑事立法应该停止刑法调控范围的扩张，拒绝进一步的犯罪化，并适当实行一些犯罪行为的非犯罪化。[1]何荣功教授认为，当社会中出现某种问题时，国家和社会民众总会情不自禁地想到动用刑法解决；并提出“过度刑法化”的命题。[2]齐文远教授则从实证的角度指出：过度犯罪化导致庞大的刑事案件数量，国家需要投入大量的人、财、物力，需要更多的法官、检察官、警官和其他法律从业人员，以及更多的法庭、监狱和其他矫正部门。如能对犯罪化的步伐加以适当控制，司法队伍将不会因为超负荷办案而显得疲惫不堪，国家也可以因为这方面的负担减轻而将资金更多地用于民生如教育、医疗等方面。而且，如此众多的犯罪分子受到惩处后是否都能洗心革面而成为奉公守法的公民，令人担忧。[3]还有学者对于非犯罪化以及与此相关的非刑罚化问题呼声强烈，并且主张在我国现阶段适宜实行非犯罪化。[4]
肯定犯罪化这一趋势的主张同样有影响力。比如，陈兴良教授对推进犯罪化表示了肯定的态度，认为中国现行刑法规定的犯罪，虽然有个别可以被废除，但主要的问题还不是非犯罪化，而是犯罪化。[5]虽然这是他针对1979年刑法所持的态度，但在1997年刑法及其历次修正之后，这一态度也并未改变。[6]张明楷教授也认为，我国刑法当前的主要任务不是实行非犯罪化，而是应当推进犯罪化。[7]冯军教授从国外刑事立法的最新动向、和谐社会与刑事立法的关系等角度入手，也表达了在我国建设“和谐社会”的现阶段需要刑事立法承担的工作主要不是进行非犯罪化、非刑罚化，而是进行犯罪化的观点。[8]也有学者敏锐指出，与“犯罪圈大一点好还是小一点好”这种似是而非的命题相比，讨论刑法修正的一个前提性问题是，犯罪圈的真正范围到底有多大、其实际边界到底在哪里。[9]
（二）适度犯罪化是我国刑法结构调整的总体趋势
与将刑法结构从“厉而不严”变动为“严而不厉”的过程相应（参见后文），就犯罪圈的划定来说，尽管也存在着在一些问题上的“非犯罪化”问题，但就总体的趋势而言，仍是一个严密刑事法网（整体法网、个体法网）的过程，是渐次的犯罪化过程。
（1）首先有必要明确的，是我们讨论问题的现实背景。在确定总体趋势上我国是应该犯罪化还是应该非犯罪化的问题上，应该看到，我国的犯罪概念与其他一些西方国家的犯罪概念存在不同。我国严格区分犯罪与一般违法行为的界限，犯罪概念具有“定量因素”，在其他国家被作为犯罪处理的，在我国可能根本不被认为是犯罪，所以在西方国家对这些“犯罪”实行非犯罪化的时候，我国根本不存在相对应的问题。所以，尽管非犯罪化也是个不容回避的问题，但在我国应该特别注意相应语境，切不可盲目照搬国外的做法。成立犯罪要兼具定性因素与定量因素，我国对于成立犯罪的条件已经限定过严，在这样的现实之下笼统地强调非犯罪化未必符合中国的国情。
（2）本书完全同意，过度犯罪化最致命的后果是导致对法律尊重的缺失。[10]也正因为如此，这里所说的犯罪化的整体趋势，“是适度的犯罪化，而非过度的犯罪化”[11]。换言之，这是一种理性的犯罪化，而非情绪的犯罪化，是面对问题而言的犯罪化，而不是为了犯罪化而犯罪化。所以，在确立刑法的调控范围的时候，要充分考虑到刑法调控本身所具有的补充性、不完整性、最后手段性等特点，适应社会的情势，根据规制犯罪的需要来决定是否予以犯罪化。
有学者提出，犯罪圈可以理解为由实定法全部罪名按其入刑的正当性理由的强弱程度的顺序组成的三环结构体系。该学者对当下的实然犯罪圈进行了实证研究，得出了如下结果：1）犯罪圈的中心部分由所有可还原为暴力、偷窃、欺骗等典型犯罪的罪名构成。这三种行为是犯罪的原初形态，大部分犯罪都从其演化派生而来。在将“暴力类犯罪”“偷窃类犯罪”“欺骗类犯罪”视为典型犯罪的场合，现行刑法的468个罪名中总计有330个可归入其中，占70. 5%，占据实然犯罪圈的中心部分。而且，历经多次修正，现行刑法在大幅增加罪名的基础上，加大了欺骗行为的入刑比例。2）除典型犯罪以外的公法益犯、身份滥用犯或者多条件构成犯属于“定制之罪”，犯罪定义者的能动性往往是这类犯罪入刑的重要原因。作为犯罪定义者，立法者充分意识到公法益保护、身份滥用控制以及刑法规定明确性的重要性。犯罪圈的中环部分的定制之罪为97个，占20. 7%。3）犯罪圈的外环部分是犯罪定义主体性较为活跃的部分，由既无法还原为典型犯罪又无法归结为定制之罪的罪名构成，这些行为的入刑往往另有特殊原因。犯罪圈的外环罪名为41个，占8. 8%。[12]这也从实证数据上证明，虽然对于41个罪名中的一部分，立法者对于其入刑未必能给出合理解释，因此若在此区域增设罪名或调低入刑标准，就存在一定刑事制裁的越界风险，但总体上，现行刑法的实然犯罪圈仍然是适度的。尤其是，在以上述犯罪圈三环结构为分析工具对新增罪名以及放宽入刑范围的罪名的合理性进行检验时，该研究发现，刑法没有因为新增罪名或者放宽入刑范围而发生显著差异，新增罪名或者放宽入刑范围并未改变原有的刑法结构。具体而言，1）在截止到《刑法修正案（九）》的全部56个新增罪名中，有39个新增罪名出现在犯罪圈的中心部分，相当于新增了39个典型犯罪；有15个新增罪名出现在犯罪圈的中环部分，虽然未能还原为典型犯罪，至少属于定制之罪，因而具有一定的入刑理由；只有《刑法修正案（六）》增设的开设赌场罪和《刑法修正案（八）》增设的组织出卖人体器官罪两个新增罪名出现在犯罪圈外环即边界，理论上具有一定的突破犯罪圈的风险。但即使在对刑法修正持否定态度的讨论中，也未谈及这两个行为不宜入刑的问题。2）在现行刑法修正过程中，共有70个罪名修改了入刑条件，其中，有60个罪名的修改属于放宽入刑范围。刑法修正并未因放宽部分罪名的入刑范围而改变原有的刑法结构。具体来看，在全部60个放宽入刑范围的罪名中，有47个罪名出现在犯罪圈的中心，有11个罪名出现在犯罪圈的中环部分，只有过失投放危险物质罪和非法生产、销售专用间谍器材、窃听、窃照专用器材罪这2个罪名出现在犯罪圈的外环部分。不过，虽然对这两个罪的修改都放宽了入刑范围，将原来不属于本罪规制的对象纳入本罪，但是，这很难说是降低了入罪门槛，因此即使出现在犯罪圈的外环，突破犯罪圈界限的实际风险仍属有限。概括来说，借助犯罪圈三环结构对20年来刑法修正的合理性加以检验，结果证实：20年来的刑法修正，56个新罪名和60个放宽入刑范围的罪名的确逐步扩大了实然犯罪圈；相对应然犯罪圈而言，69. 6%的新罪名和78. 3%的放宽入刑范围罪名都分布在犯罪圈的核心，进一步严密了典型犯罪的刑事法网； 26. 8%的新罪名和18. 3%的放宽入刑范围罪名分布在犯罪圈的中环，使部分不典型犯罪为什么入刑获得一般性解释；只有3.6%的新罪名和3.3%的放宽入刑范围罪名落入犯罪圈边界，具有超越应然犯罪圈边界的风险。于是该研究者得出结论：即对我国近年来刑法修正已经在较大程度上失去正当性或必要性的担心虽然可以理解，但的确缺乏系统性证据支持。虽然个别罪名的修正落入犯罪圈外环，其入刑正当性尚需进一步探讨，但总体来看，九个修正案所涉及的一百多处刑法修正，既没有明显改变原有实然犯罪圈的基本结构，也没有突破应然犯罪圈的比例关系，是严密刑事法网的积极立法实践。[13]
这里所说的“适度”的犯罪化，还有另外一层意思，那就是：这里的犯罪化并不意味国家刑罚资源投入总量的增加，而是以刑罚资源总量的稳定投入为背景的。这是因为，与这里的“犯罪化”相对应的是“轻刑化”，是通过刑罚的确定性来保证刑法的威慑效用（参见第七章第一节）。也正因为如此，我们说这里的犯罪化是“适度”的。
（3）犯罪化的具体方式、途径多样，既包括立法上的犯罪化，也包括司法上的犯罪化。立法上的犯罪化既包括增设新的罪名，比如将见危不救的行为在立法上规定为犯罪[14]，也包括改变已有犯罪的犯罪构成，比如改变受贿罪的对象。[15]司法上的犯罪化，是指在司法上通过法官适用解释法律而将某种行为入罪，比如将组织同性卖淫解释为组织他人卖淫，将婚内强奸解释为普通的强奸，等等。立法上的犯罪化要伴随着特定的程序，往往比较复杂，而司法上的犯罪化更为灵活。当然，这既不意味着立法上的犯罪化不重要，也不意味着司法上应该追求犯罪化，而是试图强调，无论是哪种形式的犯罪化，都应该是理性的、有实质理由的。
总体来说，就中国当下的犯罪圈的划定的动态趋势来说，主张缩小犯罪圈的人格刑法论者与主张严密法网的本书作者在方向上是不同的，而这也正是本书作者认为其没有找准刑法危机之症结的原因所在。可以说，尽管本书作者也承认我国对于一些现实问题也存在着非犯罪化、非刑罚化的必要性以至紧迫性，但是我国也同时在相反的方面上存在着在一些问题上的犯罪化的需要。并且，在这两种要求的共同作用之下，综合来说，我国目前的刑法结构仍然处在从“厉而不严”的恶性结构到“严而不厉”的良性结构的演进和优化的过程之中。在这样的一种整体趋势之下，人格刑法论者面对所谓的刑法危机所提出的通过引入犯罪危险性人格的方式缩小犯罪圈的初衷，尽管可以理解，却未必符合我国时下的潮流。在本书作者看来，尽管这未必是张文教授等的初衷，但在客观上，人格刑法论者将犯罪危险性人格引入定罪领域以缩小犯罪圈的努力，不过是为传统的“法不责众”这一法网不严的提法披上了一件人性化的体面外衣，只是，这可能使原本就已不严的刑事法网漏出一个更大的窟窿。
二、积极主义刑法观的提出及基本理由
有学者指出，在二战后日本的刑法学中存在着刑罚消极主义的基调，它将刑罚权的发动作为必要的恶，认为其发动范围要尽可能地窄一些。这也符合当时的实定法以及司法实务的基本立场，因而获得了相当的说服力。但是，现在日本的立法和司法实务中明显存在的一个倾向是刑罚积极主义（Punitivismus），即在更早的时点上就认可刑罚权的介入（“处罚的早期化”现象），同时，在发生实害时科处更重的、更严厉的刑罚。[16]在当前宽严相济基本刑事政策的语境下，本书认为，我国当下总体上应该采纳刑法积极主义的主张，刑法介入社会生活应该更为积极一些，进而提倡积极主义刑法观。这主要是基于以下几方面的理由。
（1）从刑法理论发展与社会情势变化的关联来看，伴随着现代社会的风险提升，刑法提前介入以便有效防控风险的预防性特征逐渐呈现。预防思维最终迫使我们必须弃守传统的法治国刑法，让其从一种原本只是处罚有责的法益侵害行为的不完整性格（最后手段性）转变为富有弹性的危机抗制机制（手段优先性）。[17]“风险社会促使现代刑法的使命发生变轨，应对不确定的风险和维护安全秩序已然成为刑法必须实现的主要目标，社会治理语境下刑法的工具属性更凸显，以自由刑法、危害原则、罪责刑法等为主要标志的传统刑法理论体系渐显失灵与旁落态势。这既深刻触动了传统刑法体系的社会根基、价值取向与功能设定等教义学基础，也凸显了风险刑法本质上是一种预防刑法的新思维。”[18]自然，“国家选择刑法作为抗制风险的手段有必要同时考虑到，相关的立法决定可能产生侵蚀法治国刑法，以及不当干涉个人自由等危险”[19]，因此，对于犯罪本身仍需实质性而非形式化理解（参见本书第六章第一节）。但在强调刑法的预防属性的场合，刑法的提前介入就顺理成章，而所谓的“象征性刑法”仍然不足为怪（参见本书第二章第一节）。
（2）从现行刑法的既有对应来看，“刑法的早期介入”倾向已见端倪。1）1997年刑法规定中即有典型的预防性条款。比如，《刑法》第22条存在着关于犯罪预备的总则性规定，即便是对于犯罪尚未着手的犯罪预备形态，刑法也规定构成犯罪而只是“可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚”，由此足以看出立法者通过早期干预来遏制重大犯罪的意图。又如，刑法中大量的持有型犯罪等实质预备犯的规定，也体现出立法者对于刑法早期介入所持的积极态度。尽管在理论上可以对预备犯的处罚规定等加以批评[20]，也尽管预备犯的处罚规定在实践之中并未得到严格遵守，但是，并不能据此简单否定或者无视立法的倾向性本身。2）刑法修正案中大量的抽象危险犯的增设，比如关于危险驾驶罪的增设及其修改，也都体现了积极介入的态度以及对预防功能的期待。3）在许多具体领域通过刑法修正案增设的新罪也都体现了预防要求。有研究者认为，我国《刑法修正案（七）》呈现了预防性立法迹象，《刑法修正案（八）》《刑法修正案（九）》进一步强化，并聚成一股日益壮大的刑法立法发展力量。[21]确实，譬如在网络犯罪领域，《刑法修正案（九）》增设第286条之一“拒不履行信息网络安全管理义务罪”这一网络不作为犯罪、第287条之一“非法利用信息网络罪”这一网络预备犯罪、第287条之二“帮助信息网络犯罪活动罪”这一网络技术帮助的正犯化犯罪，都明显反映了刑法介入的早期化以及积极预防的立法本意。4）在刑罚处罚领域，职业禁止制度、禁止令制度、终身监禁制度的增设，生刑体系的趋重、刑罚减免的克制（拐卖妇女儿童罪、行贿罪等）以及罚金刑的扩张等，也都体现了侧重预防功能的立法追求。
（3）前文已述，就当下的犯罪圈变动趋势来说，在我国，尽管也存在着在一些问题上的“非犯罪化”要求，但是总体上，在我国仍存在一个随着社会形势的变化而逐步严密刑事法网的过程，这是渐次的犯罪化过程。[22]对这一点是应该予以承认的。主张“我国应该停止犯罪化的刑事立法”[23]，尽管其放弃刑法万能的理念、秉承刑法谦抑的观念等出发点都无可厚非，但其结论无疑过了头。需要强调的是，以上所说的“犯罪化的整体趋势”，“是适度的犯罪化，而非过度的犯罪化”[24]，是指“实行有效的犯罪化，避免无效的犯罪化”[25]。适度犯罪化的总体趋势，也决定了刑法积极地介入社会生活符合我国当下犯罪圈变化的基本走向。
（4）在刑法自身的安定性和刑事处罚的妥当性之间，并不存在绝对的先后顺序，而是应该依据一个国家的社会治安状况和法治文明程度综合加以考量。在一个社会治安状况较好、立法科学化程度较高，同时民众对法治又较为信仰的社会，当然应该以刑法自身的安定性为首要价值取向，因为正是法典的安定性担保着其权威性，从而更有助于法治国家的良性运转；而在一个社会治安总体状况较差，各种复杂、疑难案件层出不穷，同时立法科学化程度又一般的社会，如果教条式地将刑法自身的安定性奉为圭臬，为此不惜经常性地牺牲具体案件处理的妥当性、合理性的话，不但不会有助于法律至上观念的形成，反而会削弱刑法的权威。因此，在罪刑法定主义的总体框架下，刑法应该更为积极地发挥调整社会生活的作用，以此来尽可能地实现刑法在个案处理中的妥当性、合理性。在这个意义上，相对于依照规则进行判断的“规则功利主义”而言，本书更强调法益保护，强调“行为功利主义”。
三、积极主义刑法观的理论展开
（一）积极主义刑法观的宪法基础
在本书看来，刑法谦抑的原则至今仍应得到遵守，不过这绝不意味着刑法应该缩手缩脚，在任何时候都需要被动地等待“其他法律规范的调整无效”。这涉及对刑法与其他法律部门之关系的再认识。
在一国法律体系中，作为根本大法的宪法具有最高的法律地位，拥有至高无上的权威，也是制定、解释其他法律的当然根据。“包括刑法在内的各个部门法都奉宪法为‘母法’，均属于在不同的领域对宪法所蕴含之精神的贯彻以及对宪法确立的基本制度和原则的引申和具化。”[26]在此之下，虽然一般认为宪法处在法律体系的最上层，中层为除刑法以外的诸如民法商法、行政法、经济法及社会法等调整某部分社会关系的法律，而对普通部门法所调整的社会关系都进行调整与保护的刑法处在最底层，但是，要强调刑法在“整个法律体系中具有一种不同于其他部门法的独特地位”[27]，也就是说，在法律体系中，刑法是能够直接与宪法全方位对接的法律部门。刑法所调整的对象、所保护的社会关系虽然表面上看似乎都是已经为其他部门法所调整的社会关系，但归根到底都可以且必须在宪法中找到具体依据，均应是对宪法所调整的社会关系的直接保护或者保障。“因此，与其说刑法是其他部门法的保障法，毋宁说刑法是宪法的保障法，且是最全面、最彻底保障宪法有效实施的法律部门。”[28]在如此理解刑法的体系地位时，就不应该再教条式地认为“只有在其他部门法调整无效时才动用刑法”“前置法定性、刑事法定量”，而是应该看到，在维护宪法的权威、保障宪法的实施确有必要时，即可以动用刑法。这样理解的刑法角色调整和体系定位，也就是积极主义刑法观的宪法基础。
（二）宽严相济刑事政策与刑法观
刑法的介入应该尽量积极一些还是消极一些，也就是刑法介入社会生活的广度和深度问题，在本质上是一个刑事政策选择。而在中国当下，这一刑事政策选择应该被确定为“宽严相济”。
人们熟悉的“宽严相济”刑事政策被作为一项“刑事司法政策”而加以强调、推行。但是，仅仅如此的话，则宽严相济政策即使较之以往的“惩办与宽大相结合的政策”，也是一种倒退。因为，惩办与宽大相结合不但包括司法层面的“相结合”，也包括立法层面的相结合。如此说来，宽严相济也应该具有立法层面的和司法层面的双重含义：司法层面上的宽严相济是司法上的刑法适用、解释的原则与限度问题，而立法层面上的宽严相济，同样需要重视。在刑法领域，立法层面上的“宽”，主要是非犯罪化、轻刑化，而立法层面上的“严”，主要是犯罪化、重刑化。由此，我国目前在立法层面上的总体形势也应是“宽严相济”的。
同时要看到，倾向于支持何种刑事政策关涉一个论者采取何种刑法观。虽“刑法观”与在刑法教义学问题上的基本立场有一定的关联性，与刑法教义学相呼应，但“刑法观”的概念无疑更具有统摄性。刑法观与主张者对犯罪本质、刑法的任务与功能定位、刑罚的正当性与刑罚目的、刑法与其他部门法之关系的理解等有关，能够影响到立法（规范制定）与司法（规范适用）的各个领域，关乎主张者在刑法问题上的基本立场乃至价值取向。刑法观独立于刑法规范而存在，而刑法教义学问题的立场必须以刑法规范为依托。
（三）积极主义刑法观与犯罪概念
主张积极主义刑法观，拓展刑法的调控范围就意味着降低犯罪门槛。这涉及与《刑法》第13条犯罪定义之间的整合性问题。也即，这是否意味着要修改该条的规定？有学者认为，我国《刑法》第13条的犯罪定义中包含了定量因素，导致了我国犯罪圈相对较小，所以需要劳动教养作为刑法的附属补充。[29]循此逻辑，将劳动教养的对象纳入刑法的规制范围之内，与现行刑法中犯罪概念的定量因素存在冲突，如欲实现这一目标，则需要将刑法关于犯罪的定义予以调整。不过，也有主要从事刑事诉讼法研究的学者认为，犯罪定义中关于但书的规定，即“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”是自由裁量的定性问题，而非犯罪定义中的定量问题。该学者认为，导致我国犯罪圈过窄并非刑法典关于犯罪的定义问题，而是最高人民法院在刑事立案标准上的扩张解释造成的，即，由于立案操作的需要，相关司法解释在盗窃罪、诈骗罪、侵犯知识产权等罪名的刑事立案条件上确立了涉案金额的定量限制，导致一些应受刑事处罚的违法行为只能被归并为行政违法行为，从而被排除在刑事管辖范围之外。从立法的本义分析，刑法典关于犯罪的定义并没有定量因素，而是在定量上留给司法机关作自由裁量，从而，犯罪门槛的降低无须修改刑法典中关于犯罪的定义。[30]
在本书看来，将《刑法》第13条及其但书规定理解为留给司法机关的自由裁量权自然没有问题，但这并不足以否定，我国刑法中的犯罪定义是“定性与定量相统一”的。我国刑法关于犯罪的规定与其他国家关于犯罪概念的立法规定并不相同。尽管本书也不认为《刑法》第13条的但书规定足以成为主张积极主义刑法观的立法障碍，在刑法适用、解释上大有可为，但是，要彻底贯彻积极主义刑法观，则取消《刑法》第13条的但书规定而使“行为性质决定处罚类型”的观念能够推行下去并和国际惯例接轨，更为适宜。
（四）积极主义刑法观与刑法谦抑原则
刑罚积极主义并不违反刑法的谦抑性原则。虽刑法是为保护法益而存在的，但其并非保护法益的唯一手段。刑法以外的法律规范、法律之外的社会规范等，也都承担着维护秩序、保护法益的任务。所以，刑法的谦抑性原则一直广受强调。“刑法必须是保护法益的最后的手段（ultima ratio）。科处刑罚这一点，可以比作为了治疗重病而施行危险的手术。要是属于不动手术通过喝药等也能治疗的病症，医生恐怕就不会冒着危险而实施增加患者负担的手术。”[31]但是，尽管刑法谦抑主义特征仍然需要予以重视，但这不等于说，刑法就是消极的，甚至是无为的。对于社会生活中的重大利益，比如关系人身安全、公共安全的重大利益，刑法还是应该积极介入的。在刑法规范的供给出现明显不足时，法律适用者应该在罪刑法定原则所能够允许的最大限度内尽可能地扩充刑法规范的供给，以尽量弥补成文法典自身可能具有的滞后性缺陷，回应现实社会的需要，使刑法在社会保护中发挥更重要的作用。
往往，一提到刑法谦抑，就会自然联系到非犯罪化、非刑罚化、刑罚轻缓化。[32]但是，如前所述，在整体趋势上我国现阶段的主要任务仍然是犯罪化，而这与刑法谦抑的总体精神并不矛盾。这是因为，所谓的刑法谦抑不是一味地、盲目地非犯罪化、非刑罚化，也就是说并非指刑法的无所作为，而是意在强调刑法的有所为有所不为，实质上是强调刑法因应社会情势，合理而有效地组织对犯罪的反应。“刑法谦抑性精神的核心依据是主张刑罚的有效性以及刑法的局限性，进而强调刑罚权发动的慎重性与正当性，并非一味反对必要的犯罪化与刑罚化，也并不本质上排斥刑法参与社会治理，当然也不否定刑法扮演社会变迁与发展中的‘工具法制’角色。”“单纯或片面基于谦抑精神主张慎重处罚，使刑法无法作为、不能作为或完全消极应对，本质上与刑法作为社会制度的功能本性背道而驰。”[33]
因此，刑法谦抑精神尽管是总的原则，但是它并不排斥适当条件下的、适度的、理性的犯罪化。现阶段我国刑法仍处于“小而重”的状态，即犯罪圈狭小、刑罚过重。扩大犯罪圈、使刑罚宽缓化是我国刑法发展的必然趋势，犯罪圈的扩大并不必然违背谦抑性原则，而是符合我国法治现实的需要。[34]面对我国现有的刑法结构“厉而不严”的现状，相应地严密法网并不否定刑法的最后手段的特征，也不否定刑法合理而有效地组织对犯罪的反应的要求，从而，也就不否定刑法谦抑的整体追求。“在观念上，无须因刑法采取犯罪化举动，便形成倒向谦抑精神等‘择边站队’的潜意识，从而加剧必要的犯罪化、犯罪更迭与谦抑精神的虚无对立；也无须因主张刑法积极干预立场而无故对刑法保障自由的基本使命持悲观态度，并忽视立法科学、司法理性等法治力量的存在。”[35]
（五）积极主义刑法观与社会治安综合治理
倡导积极主义刑法观，尤其需要明确如下一点。产生犯罪的原因是多方面的，既有个体的内在原因。也有社会的外在原因。与之相适应，犯罪的抗制对策也自然是多方面的。通过刑法和刑罚来惩治犯罪，进而预防犯罪，是抗制犯罪的重要环节。积极主义刑法观又称为刑罚积极主义，其强调刑法积极介入社会生活，但并不意味着否认其他手段和政策在抗制犯罪系统中的作用。这一点必须明确。就是说，强调刑法介入社会生活的积极作用，不意味着主张刑法万能主义、刑法包打天下。相反，对于犯罪治理来说，应该强调“国家-社会”二元治理模式。其中，涉及危害国家安全的犯罪，以及传统的自然犯，都属于国家保有的刑法治理领域；至于其他犯罪，则需要依赖“国家-社会”的二元治理，即便强调刑法的积极作用，也并不意味着贬低此外的社会治理手段，比如要做好刑事法与行政法的有效衔接，突出行政法在刑法治理中的过滤作用，尤其是在金融领域，食品、药品安全领域，等等。[36]
四、积极主义刑法观的实体操作：适度刑法化的判断标准
为了遏制和阻止刑法工具主义，最近，有学者提出当前我国社会治理中存在“过度刑法化”这样一种“病态现象”。该学者指出，这在立法上表现为：（1）刑法之手不适当伸向民事经济领域，导致调整对象的过度化，可以拒不支付劳动报酬罪等为例说明。（2）立法技术失当，引起刑法范围的过度化，大量出现了抽象危险犯和行为犯，有些属于泛用，并不妥当；兜底条款泛用，亦是如此；国家不适当地将刑法作为“社会管理法”看待，导致调整对象的过度化，大量发票犯罪的存在即属于此；增设的组织残疾人、儿童乞讨罪，组织未成年人进行违反治安管理活动罪，出售、非法提供公民个人信息罪，组织、领导传销活动罪，大型群众性活动重大安全事故罪，也都明显闪烁着国家将刑法作为社会管理法看待的影子。在司法上表现为：（1）司法解释扩张刑法范围，将刑法防线进一步提前；（2）法定犯的判定过分依附行政认定，刑法适用出现了“行政化倾向”；（3）司法机关不适当扩张兜底条款的范围，导致刑法范围扩张；（4）司法机关将社会转型时期的“灰色行为”纳入刑法范围，难以符合犯罪的本质；（5）司法机关滥用刑事手段插手经济纠纷，导致刑法的过度化。该学者主张，必须反对刑法对刑事政策的过度回应，强调刑法的司法法属性，提倡刑法参与社会治理的最小化，坚守近代社会所确立的刑法保护公民自由这一根本使命。[37]
刑法终归是社会控制的一种手段而非目的，因此，刑法一定程度上的“工具属性”是天然的，关键是度的把握，即“确保价值与功能的均衡”[38]。本书主张刑法积极介入社会生活，但仍是主张“适度”犯罪化、“刑法积极但适度介入”，而非主张在任何时候都把刑法挺在前面，拿着“犯罪”的标签四处乱贴，挥着“刑罚”的大棒到处乱打。这里，关键是“适度”与“过度”的界限是什么，“度”如何把握，或者说，判断“过度”的标准是什么。判断立法上的犯罪化是否“适度”需要从刑事政策上宏观把握，需要在刑法独立性思想的支配之下考察刑法介入的必要性、正当性与合理性。而判断司法上的犯罪化“适度”与否，需要落实到对阶层式犯罪成立体系各个阶层的具体解释中。对此，强调如下几点。
（1）成立犯罪必须符合刑法分则对具体犯罪的规定，即具有所谓构成要件符合性。所以，尽管积极刑法观为了周延保护法益而在对构成要件的解释上主张实质解释、不利于被告人的扩张解释，但仍必须受构成要件要素的语义可能含义的限制，坚决抵制类推，包括由司法解释所推行的类推。
（2）成立犯罪必须具有刑事违法性。就违法性的本质而言，本书坚持法益侵害说和结果无价值论，即，行为成立犯罪必须对法律所保护的利益造成侵害或者威胁[39]，不能单纯为了维护行为规范而动用刑法，更不能单纯为了宣扬道德而动用刑法。而且，应该实质性理解犯罪，表面上的行为犯规定，或者应该理解为抽象危险犯，或者应该理解为实害犯（参见本书第六章第一节）。
（3）行为成立犯罪必须具有责任，而这种责任是规范的责任即可谴责性、非难可能性，从而，欠缺故意、过失等罪过要素时自不必说，即便是在欠缺违法性认识的可能性或者欠缺期待可能性时，积极主义刑法观也同样不会认为其构成犯罪，从而导致法网的进一步收缩。
（4）在刑法和其他部门法比如民法的关系上，传统观点往往采取刑法从属性说，认为刑法是最后一道防线、具有最后手段性特征；本书则在肯定法秩序统一性的大前提下，强调刑法在判断对象和判断标准上的相对独立性。由此，对于所谓的“灰色地带”等问题，应该积极面对，不能将矛盾一概推诿给民事、经济法律来调整。
（5）在立法技术上，抽象危险犯的立法与刑法的提前介入，对于法益保护而言，在很多场合实属必要；而兜底条款的设置与适用等，也需要恰当对待（参见本书第二章第二节）。归结起来可以说，本书不是提倡“刑法参与社会治理的最小化”，而是倡导“刑法参与社会治理的最优化”。
注释
[1]刘艳红.我国应该停止犯罪化的刑事立法.法学，2011（11）：108-115.
[2]何荣功.社会治理“过度刑法化”的法哲学批判.中外法学，2015（2）：523-547.
[3]齐文远.修订刑法应避免过度犯罪化倾向.法商研究，2016（3）：10-11.
[4]例如，钊作俊，刘蓓蕾.犯罪化与非犯罪化论纲.中国刑事法杂志，2005（5）：6及以下.
[5]陈兴良.刑法哲学.北京：中国政法大学出版社，1992：8.
[6]陈兴良.刑法哲学. 6版.北京：中国人民大学出版社，2017：9.
[7]张明楷.日本刑法的发展及其启示.当代法学，2006（1）：8-9.
[8]冯军.和谐社会与刑事立法.南昌大学学报（人文社会科学版），2007（2）：72.
[9]白建军.犯罪圈与刑法修正的结构控制.中国法学，2017（5）：70.
[10]道格拉斯·胡萨克.过罪化及刑法的限制.姜敏，译.北京：中国法制出版社，2015：15.
[11]赵秉志.刑法调控范围宜适度扩大——解析犯罪化与非犯罪化之争.检察日报，2004-03-25（04）.
[12]白建军.犯罪圈与刑法修正的结构控制.中国法学，2017（5）：70-84.
[13]白建军.犯罪圈与刑法修正的结构控制.中国法学，2017（5）：85-88.
[14]对于见危不救行为入罪的理由，可参见冯军.和谐社会与刑事立法.南昌大学学报（人文社会科学版），2007（2）：72。冯教授并提出可参照德国刑法第323条c的相关规定具体来规定本罪，笔者亦认为是一个较为可行的建议。最新的关于见危不救入刑的文章，参见黎宏.一定条件下的见危不救入刑研究.中外法学，2018（3）。
[15]赵秉志.刑法调控范围宜适度扩大——解析犯罪化与非犯罪化之争.检察日报，2004-03-25（04）.
[16]井田良.变革时代的理论刑法学.东京：庆应义塾大学出版会，2007：11-12.
[17]这是德国学者哈赛默（Hassemer）的主张。古承宗.刑法的象征化与规制理性.台北：元照出版有限公司，2017：63.
[18]高铭暄，孙道萃.预防性刑法观及其教义学思考.中国法学，2018（1）：167.
[19]古承宗.刑法的象征化与规制理性.台北：元照出版有限公司，2017：103.
[20]梁根林.预备犯普遍处罚原则的困境与突围——刑法第22条的解读与重构.中国法学，2011（2）.
[21]同[18]168.
[22]支持这一观点的，比如张明楷.日本刑法的发展及启示.当代法学，2006（1）：7-9.冯军.和谐社会与刑事立法.南昌大学学报（人文社会科学版），2007（2）：72-73。
[23]刘艳红.我国应该停止犯罪化的刑事立法.法学，2011（11）：108-115.
[24]赵秉志.刑法调控范围宜适度扩大——解析犯罪化与非犯罪化之争.检察日报，2004-03-25（04）.
[25]张明楷.刑事立法的发展方向.中国法学，2006（4）：22-24.
[26]高铭暄，曹波.当代中国刑法理念研究的变迁与深化.法学评论，2015（3）：3.
[27]赵秉志，袁彬.刑法与相关部门法关系的调适.法学，2013（9）：115.
[28]同[26]5.
[29]储槐植.再论劳动教养制度合理性.中外法学，2001（6）.
[30]李本森.停止劳动教养制度的路径选择.中国法学，2013（6）：179.
[31]井田良.讲义刑法学·总论.东京：有斐阁，2008：18.
[32]国内不多的关于刑法谦抑的著作中，在论述“刑法谦抑精神的实现”时，也主要是从非犯罪化、非刑罚化、刑罚轻缓化的角度来展开的。王明星.刑法谦抑精神研究.北京：中国人民公安大学出版社，2005：183及以下.
[33]高铭暄，孙道萃.预防性刑法观及其教义学思考.中国法学，2018（1）：184-185.
[34]卢建平，刘传稿.法治语境下犯罪化的未来趋势.政治与法律，2017（4）：36-53.
[35]高铭暄，孙道萃.预防性刑法观及其教义学思考.中国法学，2018（1）：187.
[36]对此的展开，参见姚万勤.国家治理现代化视域下刑法治理问题研究——以理念转换与模式建构为视角.晋阳学刊，2016（1）：135-136。
[37]何荣功.社会治理“过度刑法化”的法哲学批判.中外法学，2015（2）：523-547.
[38]高铭暄，孙道萃.预防性刑法观及其教义学思考.中国法学，2018（1）：172.
[39]19世纪英国哲学家约翰·斯图亚特·密尔（John Stuart Mill，1806—1873）认为，社会对个人的制裁权始于个人的行为“有害地影响到他人的利益”，即惩罚的正当性仅仅来自于行为对他人的损害。约翰·密尔.论自由.许宝骙，译.北京：商务印书馆，2008：101.这或许可以看作是结果无价值论的一个思想渊源。