二、意思自治在婚姻家庭法上的渐趋确立及其限制
随着近代西方资本主义制度的逐步确立，个人意识与权利观念迅速觉醒，代表封建社会的身份等级制度被废除，“从身份到契约”的运动使主体平等、所有权绝对、契约自由原则成为市民社会法律秩序的基础。由此导致代表社会阶层的身份关系从社会领域大幅度退缩，仅存于婚姻家庭一隅。
在近代社会转型的过程中，伴随着工商业的发展，个人逐渐脱离曾经隶属的“身份等级共同体”而自由实施经营与消费活动，据此取得民事权利能力与民事行为能力。[95]在功利主义哲学思潮之下，意思自治作为一种调节经济过程的手段迅速成为财产关系领域的支配性原则。从这个角度看，法律只是自主个体相互联接的表现形式，只不过这种联接的目的并不在于形成一个以集体意识为基础的共同体，而是通过自由缔结契约的方式实现特定的个体目的。[96]因经济活动日益个别化，个体对家族血缘的依附关系逐渐减弱，平等、自由的思潮亦逐渐影响家庭法。资本主义强行打碎由房屋、院落、家庭成员组成的生产团体，家庭被个人主义式地溶解为家庭元素，这在经济上亦属合理。[97]
然而，由于传统道德、习俗与宗教教义具有强大的惯性，虽然财产法与家庭法在近代法典化浪潮中均被纳入民法典之中，但两者之间存在深层次的对立。萨维尼就认为，财产法的素材并不像家庭法那样存在于“自然—道德关系”之中，它们并不具有混合的性质，毋宁纯粹的、单纯的法律关系。与在财产关系上的支配得到完全贯彻不同，“法的法则”仅仅是不完全地支配了家庭关系，家庭关系的更大部分仍然排他性地处于道德影响之下。[98]近代民法上所假设的“经济人”作为自由意志的主体以合理的、利己的方式行动，这实质上是财产秩序中人的镜像，与家庭秩序中的“伦理人”大相径庭。[99]
因此，与意思自治迅速地在近代财产关系之中得以确立不同，其对19世纪婚姻家庭关系的渗透甚为缓慢。家庭法所规范的亲属身份与财产关系仍然残留了大量保守性与威权性的制度，其所反映的镜像是一种以父权制结构为主导形式的大家庭。丈夫在妻子和未成年子女面前是一家之主，在涉及家庭共同生活的事务方面都享有最后的决定权。[100]在家庭财产关系上，丈夫对财产具有支配的权利，妇女不能独立管理财产，而是将全部财产交由丈夫来负责管理，除非配偶之间通过订立婚姻合同来约定分别财产制。[101]在伦理之下，私法中那些抽象的自由受到排斥。[102]由于意思自治在家庭法与财产法领域的表现大异其趣，1900年实施的《德国民法典》并非统一之社会政治趋势的表现，不如说是19世纪德意志社会史中无法融合之诸多价值体系的折中尝试。一方面，虽然温和的自由主义占据上风，但其仍保留了保守性与威权性的特征；另一方面，《德国民法典》颁布之时个人主义经济观念已呈现衰落之势，形式上的平等、自由带来的是强者的自由、弱者的不自由以及二者的不平等。但是，新的社会经济思想即国家有义务对经济的自由放任予以规制，从而对经济上的弱者提供保护的思想尚未深入到私法的观念中。这些内在的断裂，使《德国民法典》就像浇铸不匀的钟一样，无法鸣响以宣告新世纪的来临。[103]
20世纪以来尤其是“二战”之后，随着人权哲学理论的兴起，人权和宪法基本权利的客观价值秩序，例如男女平权、自由权、尊重个人和家庭生活等取代自然伦理秩序构成家庭法的新的价值基础。[104]在此时代背景之下，西方发达国家开始对婚姻家庭关系领域进行全方位的改革，使传统家庭法的精神面貌发生脱胎换骨的变化。[105]近几十年来，社会结构渐趋扁平化发展，妇女经济能力和受教育水平的提升，致使传统大家庭渐趋消灭，核心家庭逐渐成为家庭模式的典范。直系血亲之外的伦常关系几乎和陌生人之间的关系没有差别。即使是伦常的互动关系，也已经被契约性的互惠关系所侵蚀和渗透。[106]大家庭思想是超个人主义家庭观的表现，个人主义家庭观则与核心家庭相适应。传统家庭的功能亦大幅度地被取代：学校替代了它的文化传承功能，企业取代了它的经营生产功能，国家取代了它的民生福利功能，甚至慰藉心灵的功能也大部分被社团、媒体、网络、大众娱乐所取代。随着家族本位在婚姻家庭领域的进一步式微，传统的夫权、父权观念被摒弃，以父权为主导的家庭结构日趋瓦解，家长制家庭逐渐退出历史舞台。[107]由此可见，因经济社会条件的变迁，家庭法上的超个人主义本位逐渐松动。时至今日，人们不断地趋向有目的地强调婚姻法中的契约思想，也就是趋向婚姻双方在人身和财产关系中的平等地位和离婚的简单化。同时，为使非婚生子女和婚生子女的法律地位尽可能接近，婚外同居的拘束力近似一种松散婚姻。[108]
然而，家庭关系包括夫妻关系与亲子关系，在自由原则的渗透之下两者亦呈现出本质差异。对于前者，由于妇女地位逐渐提高，在夫妻之间实现实质自由的可能性亦在增加。但从社会的整体状况来看，妇女通常处于弱势地位，因此需要国家对夫妻关系予以必要的干预以维系夫妻双方力量的平衡。这表明，夫妻关系以形式意义上的平等、自由即“自治”为基础，但须辅之以“他治”作为必要的制约和补充，旨在实现夫妻之间实质意义上的平等和自由理念；对于后者，亲子关系在事实上就是不平等的，这是一种合理的、可能对人类而言是不变的关系，其不可能单纯地依据自由、平等予以解决。[109]保护未成年人并促使其人格上的发育和成长并非私事，而是关乎人类社会存续的公共事业。因此亲子关系需要国家通过实施强有力的干预以纠正亲子关系之间事实上的屈从关系，从而尽可能地维护处于被支配地位的未成年人的利益。[110]这表明亲子关系以“他治”为基础，并受“儿童利益最大化原则”的支配，只是在比较狭小的范围内才有“自治”的空间作为必要的补充（如《民法典》第1104条规定“收养八周岁以上未成年人的，应当征得被收养人的同意”）。在此可以极为清楚地看到，传统家庭法律关系的松动并非仅仅是与个人主义相关联，而是与社会的思想取向相对应。[111]家庭法肩负着维持并固定社会实体中的基本单元的社会任务。[112]与之形成对照的是，伴随社会经济结构的变迁，财产法领域内人与人之间实际的强弱差距致使自由平等的“抽象理性人”假设遇到了前所未有的挑战。由于私主体在现代社会中日益被“卷入”到相互依赖的社会关系中，其自由受到强大的社会功能系统和大型经济组织的宰制。为矫正自由主义的流弊，现代财产法开始接纳“具体人格”，并对个人自由以及所有权施加诸多的限制。[113]财产法所表现的形式上的平等、自由价值日益受到实质正义的限制。概言之，尽管财产法与家庭法的发展路径迥然不同，但是近几十年来均出现了维亚克尔所言的“私法实质化”的倾向，两者呈现价值同向位移的趋势。所谓“私法实质化”即私法超越了个人自治的目标，致力于实现实质正义，如确保生存权、保护弱者等。[114]“私法实质化”涉及的弱者主要是未成年人、妇女、老人等亲属法主体与劳工、消费者以及承租人等交易主体。[115]
我国原《婚姻法》脱胎于革命根据地时期的婚姻立法。从立法目的上看，是为了废除以宗族与家族为本位，具体涵盖包办强迫、男尊女卑、漠视子女利益的封建主义的婚姻家庭制度，从而在家庭法领域实现妇女解放和男女平等的革命理想。[116]《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）第48条、第49条分别确立了夫妻平等、婚姻自由的宪法原则。改革开放以来，整个社会全面释放商业精神，个体自由作为立法者主要意识形态对整个社会的渗透越发深入，尽管伴随着对个体自由的抵抗，但家庭观念所主导的传统生活世界不断退守。[117]随着我国城市化进程的加速推进，在核心家庭成为常态与少子化现象的时代背景之下，家庭功能的缩小与家庭财富的增加，致使亲属身份法与亲属财产法在内容上呈现此消彼长的状态。
长久以来，婚姻法领域的一些学者认为，由于亲属身份关系是本质的社会结合关系，身份的内容由人伦秩序确定，因而在亲属身份法上，处于亲属身份共同生活关系中的自然人并不能完全享有《民法典》总则编所规定的私法自治、契约自由，其会受到极大的限制。[118]然而，由于我国经济与社会结构的变化，2001年修正的《婚姻法》及其随后的三个司法解释大幅度地修改和增加了婚姻家庭法的内容。男女平等、个人主义与契约自由的精神在结婚制度、登记离婚、夫妻个人财产与夫妻共同财产的划分、夫妻约定财产制、夫妻共同财产的分割等方面得到广泛的贯彻。在夫妻个人财产婚后的收益、婚后由一方父母赠与子女的不动产的归属、夫妻之间不动产的给予以及夫妻共同财产的擅自处分等方面，无差别地适用物权法与合同法上的孳息规则、登记、赠与、善意取得等制度。对于《婚姻法》与系列解释及其背后的价值理念的变迁，理论界评价不一。赞同的观点认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》[以下简称《婚姻法司法解释（三）》]体现了尊重个人财产的原则精神。[119]反对意见则对此进行了猛烈抨击。有学者认为，“同居共财”的家产制逐步被《婚姻法》的三个司法解释消解[120]，夫妻之间的经济纽带被削弱，婚姻法过多地适用“物本化”规则和“市场化”规则，不再体现弱者保护与人文关怀。还有学者尖锐地指出，《婚姻法司法解释（二）》对资本逻辑的贯彻还只限于家庭之外的企业，《婚姻法司法解释（三）》则撕下了罩在家庭关系上的温情脉脉的面纱，在家庭中建立资本主义式的个人财产制。夫妻关系被视为资本主义合伙企业之时，其就变成《物权法》或者《合伙企业法》的一部分。[121]由于《民法典》婚姻家庭编基本未采纳上述司法解释的规定[122]，因此无法判断立法层面对于价值分歧的态度。2021年1月1日实施的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（一）》[以下简称《民法典婚姻家庭编司法解释（一）》]大体沿袭了此前《婚姻法司法解释（一）》《婚姻法司法解释（二）》《婚姻法司法解释（三）》的相关内容。[123]
从法与道德的关系而言，法律关系通常具有道德基础，财产关系亦不例外。[124]虽然亲属身份关系源于人伦秩序，但身份关系一旦被法律秩序化，就属于法律规范而非道德规范。近几十年来，家庭关系逐渐脱离长期以来的自然伦理状态，实证化的趋向愈加明显。[125]为维护家庭生活秩序，需要法律调控、规范和约束人们的行为，仅仅依赖当事人的道德自觉不足以保障身份关系的和谐安定。[126]由于社会经济的发展与变迁，现代社会日趋强调个人主义与形式理性。[127]市场经济与人权观念已经渗透至现代家庭的内部，致使家庭法的伦理性被不断地削弱，“个体主义思想”在家庭法领域逐渐彰显。婚姻家庭法对个人意思的尊重被提升到前所未有的高度，个人自由的范围和程度大大扩展，人们得以更广泛、更充分地决定自己的家庭生活事务。但是，鉴于男女不平等的现象仍然广泛存在，未成年人在亲子关系中处于屈从与不平等的地位。因此，如同财产法一样，在婚姻家庭编贯彻形式上的平等自由原则时应当限制强者的自由以追求实质意义上平等、自由的价值理念，加强保护弱者一方尤其是妇女的权益，并以儿童利益最大化为基本原则。由于家庭观念仍旧根深蒂固地存活在人们的日常生活之中，因此在坚持个人的人格独立与自主时，应当在制度安排上注重维护婚姻制度和强化家庭责任，以实现家庭在新时代所担负的传承优秀法律文化、稳定婚姻家庭关系、实现儿童权利优先、弘扬婚姻家庭主流价值观的社会功能。[128]
婚姻家庭法上的意思自治，可以表现为家庭成员的行动自由，如夫妻可以共同选择婚后的居住地，或者父母决定子女的抚养方式等，这属于一般行为意义上的自由。1〕Dieter Medicus, Allgemeiner Teil des BGB，10.Aufl.，2010，Rn174.1〕然而，在许多重要情形，家庭法上的意思自治通过法律行为来实现，从而形成与法律关系相关的行为自由。典型的如亲属身份行为与亲属财产行为，分别导致纯粹基于人伦的身份关系和以身份关系为前提的财产关系的发生、变更或消灭。所谓亲属身份行为，又称为纯粹的身份行为，是指自然人旨在设立、变更、终止身份关系的法律行为，例如结婚与协议离婚、收养或收养的解除、非婚生子女的自愿认领及否认等；所谓亲属财产行为，系以身份关系为前提，旨在设立、变更、终止亲属之间财产关系的法律行为，例如，夫妻财产协议、夫妻日常家事代理行为、财产代管协议等。
从近代民法向现代民法转变的过程中，婚姻家庭法逐渐从家族本位的束缚中解脱出来。因意思自治原则的扩张，使婚姻家庭法与财产法从原来的对立状态趋于广泛的一致。但是，无论是财产法抑或婚姻家庭法，近来均出现了“私法实质化”的倾向，即超越了个人自治的目标，致力于实现实质正义，通过国家干预保护弱势一方的利益。在婚姻家庭编贯彻意思自治原则时，应增强夫妻双方对婚姻家庭关系的责任伦理，强化对婚姻家庭中弱者利益的保护，以实现婚姻家庭特有的社会功能，这是婚姻家庭编与财产编的异质之处，也是法律行为制度适用婚姻家庭编所面临的价值维度。