第二章 夫妻团体中的意思自治及其维度

第一节
意思自治在婚姻家庭法上的表达

一、我国《民法典》婚姻家庭编中的意思自治概览

意思自治是私法的核心价值，法律行为制度则是实现意思自治的工具，旨在为个人提供一种受法律保护的自由，从而使个人获得自主决定的可能性。[76]诚实信用、公序良俗等对于我国《民法典》成为价值理念融贯的体系虽然不可或缺，但是它们仅在与意思自治相对照的意义上才能彰显其特殊价值。[77]法律行为可以分为财产行为与亲属身份行为，前者是指以发生、变更或消灭财产关系为目的的法律行为，如买卖合同、遗嘱等；后者系指以发生、变更或消灭身份关系为目的的法律行为，如结婚、离婚协议等。然而，与复杂抽象而又成体系化的财产行为理论与实践相比，有关身份行为的理论基础与体系化仍显得较为薄弱。

婚姻家庭编可以分为亲属身份法与亲属财产法两部分，其与人格权编、财产法诸编（物权编、合同编、侵权责任编以及继承编）共同构筑成近现代民法典体系。虽然《民法典》总则编中的法律行为在形式上被认为可以“统领”民法财产编与婚姻家庭编。[78]但是，学说对于亲属身份行为在《民法典》中应该如何适用存在截然不同的认识：一是认为家庭关系以血缘为基础，主要靠道德与情感维系。家庭成员间的人伦关系无法精确地以权利义务计算，与市场经济的财产关系存在本质差异。[79]只是因为《民法典》具有市场经济与家庭生活基本法的地位，财产法与婚姻家庭法才一同入典。《民法典》总则编中的法律行为、代理及诉讼时效在家庭关系中几乎都无法适用[80]，至少不能完全适用婚姻契约。[81]二是现代亲属身份法主宰的范围已大为缩减，婚姻家庭法的重心发生转变，亲属财产法成为主要调整对象。[82]由于后者已占据该法80%以上的内容，婚姻家庭法已不再是非财产法，而是接近特殊身份者之间的特殊财产法。[83]既然民法亲属编对于表意不真实情况下身份行为效力并未特别规定，因此结婚、收养行为以及自愿认领的效力应依民法总则的规定判断。[84]依据前一观点，鉴于婚姻家庭法的伦理属性及其与财产法的异质性，不仅“保持婚姻法作为独立部门法”的非主流观点具有相当程度的合理性[85]，而且在财产编与婚姻家庭编之上提取“公因式”构建“民法总则”的必要性与可能性均大大降低[86]；相反，后一认识以条文数量的对比强调婚姻家庭编的财产法属性，这虽然有助于构建财产法式的总则，但是这又有忽略婚姻家庭编的伦理色彩之嫌，而且与婚姻家庭编的身份法本质相悖。[87]

民法秩序系多元价值的融合。意思自治、诚实信用、公序良俗等原则互相支撑和限制，从而形成体系多元化的“价值之网”。[88]然而，意思自治属于私法的核心价值，其通过法律行为制度予以表现，旨在为个人提供一种受法律保护的自由，从而使个人获得自主决定的可能性。[89]诚实信用、公序良俗等对于《民法典》成为价值理念融贯的体系虽然不可或缺，但是后者仅在与前者相对照的意义上才能彰显其特殊价值。[90]由于《民法典》总则编中的人法、代理、物等制度并非“提取公因式”的产物，很难说具有足够的统领性，只有法律行为制度当之无愧地属于总则的核心制度。[91]因而至少在形式上，总则中的法律行为制度被认为可以“统领”民法财产编与婚姻家庭编。[92]在《民法典》实施的背景之下，私法体系中的意思自治原则及其在婚姻家庭编上所表现的婚姻自由这一次级原则，应如何与家庭法所特有的“男女平等”“一夫一妻”“保护妇女、儿童和老人合法权益”等原则之间实现妥当的价值平衡，并通过具体规则予以表达，使即将回归民法典的婚姻家庭编在内在价值与外在规则两方面达致体系融贯。这不仅关系私法上的意思自治价值在蕴含情感与伦理因素的婚姻家庭编所能展现的维度，而且涉及婚姻家庭编的自治规则与秉持市场理性的契约、物权等财产编的原理及规则发生冲突时选择适用的科学性和有效性。

财产法上的法律行为呈现强烈的工具理性本质，并通过市场交易中的“理性人”假设，以构建一个无视历史、性别、宗教等的商品世界。这使个人自由获得极大的扩张，仅在例外情形受到公序良俗、诚实信用等原则的遏制。[93]然而，因传统道德、习俗与宗教教义所具有的强大惯性，个人在家庭中所担任的角色形态被严格确定，家庭法长期以来被认为具有超实证法的特征，并不完全属于法规范，而是根源于自然伦理。[94]在婚姻法回归《民法典》的背景之下，意思自治原则如何透过亲属身份行为予以表达，有以下两个层面的命题：一是在价值层面，如何调和意思表示本身所具有的工具性价值与亲属身份行为的伦理属性；二是在规则层面，如何衔接《民法典》总则编中的法律行为与亲属身份行为之间的法律适用。