第二节
意思自治在纯粹亲属身份行为上的体系化表达

一、亲属身份行为的形式与实质之争

亲属身份关系如夫妻、亲子、亲属的内容与效力，均与伦理及社会习俗密切关联。鉴于此，理论上有相当多的学者认为，亲属身份行为与财产法律行为不同，仅具有法律行为的形式而不具有其实质。具体表现为：（1）身份行为具有“事实先在性”的特质。人伦秩序先于法律规范而存在，先有身份共同生活的事实，继而法律所为评价并加以规范，因而身份法律行为仅具有“宣言的性质”；身份行为的效果意思与该身份生活事实具有不可分割的关系，有亲属的身份行为未必就可以发生亲属的身份效果，必须有人伦秩序上亲属的身份共同生活关系事实时，才有发生亲属的身份法上效果之可能。[129]（2）身份行为具有很强的法定性。由于身份权的基本内容及相应义务完全由法律规定，当事人既不能通过法律行为加以创设或改变，也不能转让、处分或限制该权利。[130]既然单纯身份关系以人伦秩序上事实存在为前提，具有浓厚的人伦秩序色彩，因此在亲属法无规定时亦不适用民法总则上关于法律行为的规定，身份行为仅具有法律行为的形式。[131]

毋庸讳言，亲属身份关系以人伦秩序为基础，因而具有较高的伦理性色彩。然而，随着平等、自由理念在家庭法领域的持续扩张，以及国家对夫妻关系与亲子关系干预的逐渐增强，亲属身份关系的创设与消灭均依赖法律框架之下自然人的自主安排或设计。亲属身份行为与合同、遗嘱等财产行为一样，均是民事主体依其意愿塑造法律关系的法律工具。具体分析如下：

首先，所谓“事实先在性”之妥当性存疑，其不足以表明亲属身份关系与身份行为的实质。符合“事实先在性”特征的是婚生子女的自愿认领与否认，两者以权利人与未成年子女有或者无血缘关系这一事实为基础，亲子关系并非由行为人的效果意思创设或消灭。然而，非婚生子女在被自愿认领之前，认领者与被认领者之间本来就存在自然血亲关系，这是自愿认领的必要前提而非内容要素[132]，否认则与之相反。自愿认领与否认均属于以形成权的方式表现的单方身份行为，形成权赋予其承担人以通过单方意思表示对另一个人的法律状况予以影响的权能，具有极强的支配性，因而形成权的产生取决于相对人的事先同意或法律的直接规定。[133]自愿认领和否认与合同的法定解除或者撤销相类似，必须符合“法定的解除或撤销条件”（包括收养的单方解除），在某种程度上，这样的法定条件构成行使解除权或撤销权此类单方法律行为的“先在（法律）

事实”。与之不同的是，结婚、离婚、收养等此类法律关系的创设均源自当事人的意愿，并不以事先存在相应的客观事实为前提。以结婚与协议离婚为例，前者以男女双方的合意与登记为要件，即使男女双方不存在夫妻共同生活事实也不影响结婚的效力；后者以夫妻双方的离婚合意与登记为条件，即使男女双方仍然存在夫妻共同生活事实亦不影响离婚协议的效力。虽然婚姻关系和收养关系的权利义务“已由法律中有关的制度事先规定”，但是舍去法律行为仍不可能产生法律关系，因为当事人的意思表示构成取得法律规定权利的某种门槛。[134]

其次，对于结婚、协议离婚等双方身份行为所引起的亲属身份关系的变动，强制公示（登记）的形式主义立法已经取代“人伦秩序的身份生活事实”，具有彰显当事人意思表示的功能。有争议的是，在形式主义立法之外，是否应当承认事实婚姻或者事实收养行为的效力？我国现行法对此均持否定态度。有学者认为，由于现行立法采取单一登记主义制度，导致现实生活中大量的事实婚姻被认为是同居关系而不受法律保护，许多未成年人虽然被收养但因未登记而不能取得相应的法律地位。[135]在立法上，从身份行为的伦理特性出发，应当改变目前对结婚与收养这两类身份行为采取单一登记主义制度的现状，承认欠缺法定形式要件的事实婚姻、事实收养。在一定条件下，如形成身份共同生活事实达到法定的期限则受法律保护，以有效应对法律秩序与伦理秩序的背反现象，使法律规范更切合中国的社会现实。[136]然而，鉴于随着经济社会的进步，完成登记的程序越来越简单和便捷，当事人创设婚姻关系或收养关系所需的形式要件几乎不存在任何现实的障碍。无论是结婚登记还是收养登记，即可在相当程度上显示当事人的意思表示。反之，事实婚姻与事实收养的认定则非常困难，必须由法院对存在争议的个案是否具有效力逐一进行调查、分析和判断（还可能涉及继承纠纷），这在实际上是不可能的。[137]从比较法上看，所谓“事实婚姻”已经不被认可，未经登记但具有共同生活事实的男女关系被称为“同居伴侣”，在效力上虽与婚姻关系相似但仍然具有质的差异。[138]

最后，亲属身份行为的法定性并不构成其与财产行为的本质差别。财产行为与身份行为的内容与种类不同，前者的效果意思是合理计算的选择意思，后者的效果意思是含有情感的决定意思。[139]但是作为意思自治的工具，两者均表现了行为自由与效果自主的本质特征。身份行为的法律效果在很大程度上源于伦理秩序的预先规定，但是身份法律关系的创设与消灭均取决于行为人的意志以及国家的强制干预，不能脱离法秩序谈论身份法律行为的效力。与合同行为相比，身份行为具有更多的强制性。究其原因，单纯依靠自治的机制很难圆满解决隐藏在亲情伦理下妇女和儿童利益保护不足的问题，因而国家公权力的介入即“他治”不可避免。在婚姻家庭领域，家事法官和家事程序的相关规定出现得特别频繁，正反映了亲属身份行为的法定性特征。[140]身份行为的类型及内容的法定主义，类似于物权法中的物权法定原则。差别仅仅在于，前者的基础在于伦理秩序与社会习俗，而后者是出于物权的支配性及保障交易安全的需求。[141]但是，不应据此将合同法与物权法、婚姻家庭法相对立，因为即使在物权法、婚姻家庭法之中，涉及法律秩序所认可的权利和法律关系时，亦会在有限的范围内适用内容上的形成自由。[142]亲属身份行为相比财产行为虽然个性突出，但法律行为所负载的意思自治理念亦应贯彻于身份法，以弘扬意思自治的精神。反之，若在法律行为之外单独建立身份行为规则，对于意思自治之弘扬，未必更为有利。[143]