二、殊途: 英格兰和欧洲大陆的分道扬镳
(一)英国: 借鉴民事诉讼,引入陪审团取代上帝的位置
要理解英国的应对方案,必须将镜头切换至12世纪的英格兰。从1215年上溯大约半个世纪,雄心勃勃的英国国王亨利二世为强化王权,正致力于与教会争夺司法管辖权。1164年,亨利二世颁布《克拉林顿宪章》,其中第9条规定, 当某块土地是教会持有还是俗人领有出现争议时,皇家法院应在当地骑士和自由人中选出12名知情人作为陪审团成员,由他们对土地争议作出裁决。这是第一次以法令的形式将陪审制运用于地产案件的审判中。此后,陪审团审判逐步推行到整个民事诉讼中。1166年,亨利二世又颁布《克拉林顿法令》,命令在刑事案件中启用起诉陪审团,负责对犯罪进行纠举。这是现代大陪审团制度之滥觞。5
到了1215年,当刑事审判因基督教的退出而陷入困境时,人们很自然地把目光投向在民事诉讼中已经使用了半个多世纪且运作效果良好的陪审制度。一开始,英格兰直接用起诉陪审团成员来审理案件,在这样的一群审判者手中,被告人几乎没有获得无罪裁决的机会。后来程序逐渐走向合理,开始在审判陪审团中剔除起诉陪审团的成员。这样,在刑事案件中,大、小陪审团才正式分离。英美法律文化中认为陪审团裁判具有某种“神性”。比如,陪审团裁判从来都是只给出“有罪”或“无罪”的概括性裁判,无须说明理由;陪审团作出的无罪裁决“就像神的声音一样”不可违抗,不能上诉;陪审团有权不顾事实与证据对明显有罪的被告人作出无罪裁判,从而享有事实上废止实体法的权力。这些“神性”,均来源于这样一个简单的事实:陪审团之所以出现于刑事诉讼,就是为了填补因神明在刑事审判中的隐退而留下的空白,陪审团取代的是“神”的位置。所以,英国应对这次危机的方式是“偷梁换柱”,将原来由神明充当的角色置换成了由12个平民组成的陪审团,也因此保留了原来控诉式诉讼的基本形式。
陪审制的引入也对英国的刑事诉讼程序产生了重要影响。比如,在旧的神明裁判方式下,控辩双方之间的纠纷是作为一个概括性的问题统一交给上帝来解决的。如果解决当事人之间的问题的不再是上帝,而是那些虽然通情达理,但可能犯错误的人,那么笼统地把对一般性问题的决定权交给他们就不太安全。对于法院来说,它们的任务是要负责任地作出判决。法官明白,陪审员可能犯错误,古老的诉讼形式已经不可靠,因此他们宁可让被告人不再作那种古老的概括式否认,而是要求被告人以新的形式进行答辩,详细陈述有利于他自己的事实。对于陪审团来说,出于了解案情的需要,让被告人讲出所有对自己有利的事实进行抗辩是很自然的反应。在陪审团审判的早期阶段,人们期望陪审团利用他们了解的案情来决定被告人是否有罪,即“知情陪审团”。但是,允许案发地以外的人成为陪审员的做法在陪审团的运作方面产生了新的问题,进而导致审判程序上的相应变革。居住在其他管辖区的陪审员并不了解案件情况和案件所涉及人员的个性情况,此时的陪审团开始逐渐向“不知情陪审团”演变。不知情的陪审团为了了解案件情况,就有必要听取证人证言。对证言的听取最初采取一种非常不正式的程序:陪审员在社区内到处询问一些可能了解案件情况的人。后来,陪审团就主要靠当事人双方提供证据了。控辩双方必须在陪审团面前进行对抗式辩论,相互质疑,即席答辩。
此外,定罪要由12个平民陪审员在审理所有证据后作出决定,如果审判间隔时间太长,对来自12个家庭的陪审员来说,不仅意味着不便,而且没有任何司法经验的陪审员很容易失去对已经出示过的证据的新鲜印象,因此要求审判要不间断地“集中”进行;由于中世纪的平民一般没有条件接受教育,能读书识字的人一般只集中在两大群体:贵族和教会,那么就要求诉讼必须以“口头”的方式进行;以口头方式进行的诉讼要求所有证人都必须出庭,由陪审员亲耳聆听证人作证,进而产生了“直接”原则。现代刑事审判中通行的“直接”“言词”“集中”审理原则即起源于此。
在英国的应对方案中,陪审团取代的是“神”的位置,因而本身也具有了某种“神性”,这一点可以从陪审团审判所具有的某些特点窥探一二。例如,如上所述,陪审团只被要求给出有罪或者无罪的结论,不需要解释作出裁决背后的理由,这在视详述判决理由为审判公正基本标准的现代社会确实是不可思议的;又如,陪审团作出的无罪宣告就“像神的声音一样”不容置疑,在“禁止双重危险”等制度的约束下,控方几乎不存在对无罪裁决寻求救济的途径;再如,英美陪审团享有不顾证据和事实宣告被告人无罪的权力,即在事实上废止某个罪名的权力( nullification)。这些匪夷所思的特点大概部分来源于它从神明裁判继承而来的神性。
(二)欧洲大陆:借鉴教会法庭诉讼程序,引入纠问制
英格兰有民事诉讼中现成的陪审团制度可资借鉴,以陪审团取代“神”的位置,保留了原有的诉讼形式。欧洲大陆却走上了一条与原有诉讼传统根本决裂的道路。欧洲大陆纠问式诉讼的兴起,根本原因是集权制国家的兴起6,同时也是罗马法复兴和教会审判程序法影响的结果。
在中世纪,教士是主要的知识阶层,教会法官则是接受过罗马法教育培训的具有专门知识的技术人员,他们在审理案件时遵循的程序深受罗马帝国后期建立的一种非常诉讼程序的影响。在这种诉讼程序中,法官对案件进行调查,并以书面形式保存其调查结果,并且允许实行刑讯。这就是纠问式程序。纠问式程序产生于针对教士提起的诉讼,为了避免丑闻外泄,便采取秘密方式进行追诉,便产生了纠问式程序的第一个特点——秘密性。同时,由于法官与被告人同属于神职人员,为了避免法官与被告人和其他诉讼参与人之间因过于熟识而丧失公正立场和客观的判断,法官与诉讼参与人之间应尽可能少地接触,法官不直接调查证人,也不直接讯问被告人,而是通过一位专门委任的官员来调查证据。这种调查方式产生了纠问式程序的第二个特点——间接性。受委任的官员在调查过程中,每个能证明案件事实情况的证据都会形成文字记录。最后,在所有的证据都调查完毕后,这些书面的记录会提交给负责本案的法官作为裁判的根据,法官在阅览这些案卷的基础上作出判决。这一特点形成了纠问式程序的第三个特点——书面性。由此可见,纠问式程序一开始就被设计成一种官方对案件真相的调查程序。设计这种新程序的罗马教会法学家认为,只有民事诉讼属于争议解决机制,只有在这一领域,被告人的承认才具有终结诉讼的效果。而刑事案件被认为涉及更高的利益,因而被设计为裁判官员的客观调查程序,在案件的最终处理问题上,被告人是否承认被指控的罪行是无关紧要的。
在同一历史时期,在英格兰和欧洲大陆的刑事诉讼中出现的另一点差异涉及起诉组织。英格兰在大多数刑事案件中继续依赖被害人承担追诉责任7,但欧洲大陆的起诉主体已经演变成与中央权力有着官僚式联系的政府官员。被害人的追诉,理论上仍很重要,但已经步入不可逆转的颓势。因此,即便不考虑英格兰陪审团中的民众参与,在欧洲大陆,政府对刑事司法的控制也比在英格兰要突出得多。此时的欧洲大陆,“不告不理”原则已经被官员依职权主动追究犯罪的原则取代。所以,纠问式诉讼是国家对被告人提起的诉讼,其典型特征是将侦查、起诉和审判职能集于法官一人,法官不只扮演一个公正仲裁者的角色,而且是诉讼活动的积极参加者,他可以决定诉讼活动的范围和性质。程序是书面的和秘密的,被告人没有辩护权。这样的制度设计主要是为了最大限度地追究和惩罚犯罪,在这种目标的导引下,拷问自然成为诉讼中的合法的、常用的手段。随着神明裁判退出历史舞台,欧洲大陆逐渐发展出一种较为形式化的评价证据的制度,这就是法定证据制度。单个证据的证明力如何,并不由法官具体作出判断,而由立法者事先作出规定,大体的规则包括:贵族的证言高于平民的证言;僧侣的证言高于俗人的证言;男人的证言高于女人的证言。认定案件事实也有一些硬性的要求,比如,三个目击证人指向一致,或者被告人供认犯罪。
(三)小结
对于由神明裁判退出刑事司法所引发的危机,英格兰和欧洲大陆选择了不同的应对方式:前者借鉴民事诉讼程序,以陪审团取代神明的位置,偷梁换柱,反而使得原有的控诉式诉讼形式得以保留。在这一点上,邓子滨教授说“对抗制是重新披挂上阵的弹劾制”8确实比较形象。后者借鉴教会法院诉讼程序,最终走上了纠问式诉讼的道路。从起点来看,英格兰和欧洲大陆的选择并无优劣之分,然而,随着时间的推移,英格兰的陪审团审判程序不断趋于合理化,而欧洲大陆的纠问式程序,由于与法定证据制度,尤其是“口供是证据之王”的形式化规则相结合,逐渐趋于恶化,最终走向了不归路。