六、拒绝鉴定申请是副作用最小的合法选择
只要准确查清了案件事实和行为过程，并领悟了刑法理论，在刑法上邱兴华具备完全刑事责任能力应是无争议的论断，其行为的反常性只意味着更重的可谴责性。本文是给法官拒绝鉴定、认定邱兴华具有完全刑事责任能力提供实体刑法上的信心，这种实体法的视角与要求鉴定以唤醒程序正义的呼吁似乎不在同一个对话层面，但目的都一样：为了更准确处理此案。
（一）回归法条：不作鉴定符合刑法的立场
是否进行精神病鉴定要看我国现行法律的规定，尤其要注意1997年《刑法》对1979年《刑法》进行修改之处。
1979年《刑法》第15条规定：“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果的，不负刑事责任；但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗。间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪，应当负刑事责任。”
1997年《刑法》第18条规定：“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗；在必要的时候，由政府强制医疗。间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪，应当负刑事责任。尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。”
首先，1997年《刑法》第18条第1款增加了“经法定程序鉴定确认”，目的是防止滥用精神病辩护，尤其是防止司法机关以“精神病”为借口放纵罪犯。刑法是裁判规范，该款的要求是：当法官以精神病为由对犯罪嫌疑人免责，即将出现“不负刑事责任的精神病人”时，鉴定才是必须的，以此限制法官以精神病为理由行使出罪裁量权。其逻辑结论是，对需要负刑事责任的精神病人或非精神病人，刑法不要求经过鉴定程序。1997年《刑法》第18条第2、3款也强化了这一点，这两款都无鉴定要求，即虽然是精神病人，但只要被认定应负刑事责任，都不必经过鉴定程序。换言之，在邱兴华案中，只有法官认为邱兴华不需要负刑事责任，鉴定才是必须的；如果法官认为邱兴华需要负刑事责任，无论其是否是精神病人，都不需要“经法定程序鉴定确认”。
其次，1997年《刑法》第18条第1款增加了“在必要的时候，由政府强制医疗”的规定，且该条增加了第3款——部分责任能力的精神病人应当负刑事责任。这两点都反映出减少精神病人对社会的危害性、防止精神病人不当地逃脱责任的立法目标，亦在提醒法官，保护社会是同样重要的刑法命题。
总之，从主观解释立场看，1997年《刑法》确立了严格限制精神病免责的基本立场。从客观解释角度看，也应当认为1997年《刑法》第18条严格控制精神病的出罪功能。因为，在当下犯罪形势严峻的中国，过于张扬精神病的出罪意义，是一种单向度的狭隘思考，其视野中缺乏了公众利益和一般预防这两个法治社会的基本需求。这样的解释结论无疑符合限制精神病免责辩护、压缩专家鉴定的效力空间等世界性趋势。
中国并非判例法国家，直接用具体被告人去实现或预演制度的变迁，是成文法国家的闹剧。在没有修改相关法律前，未必正确的“法治理想”不能“溯及既往”地提前在个案中实现。改革诉求过度仰赖判例的想法，是一种几十年甚至几百年前的英美式思维，在今天的英美诸国，刑事判例的创设性价值也已是日薄西山。需要指出的是，在邱兴华案终审后，是否修改法律、完善精神病鉴定制度，是和“依法处理本案”不同的问题，笔者不反对在该案终审后认真讨论现有鉴定制度的合理性。
（二）效果估量：未尝不可选择中的选择
考虑到邱兴华刑事责任的严重性，对邱兴华进行精神病鉴定未尝不可；但为避免当下的刑事案件被过于纠缠在无谓的争议中，法官拒绝鉴定申请也未尝不可。相对合理的选择依赖现实背景，在精神病专家的判断值得怀疑的情况下，与其等待被告人被鉴定出患者精神病的意见而法官不予采纳，倒不如拒绝当事人的鉴定申请，这样做所引起的“不可控”的副作用更少。
我们可以通过设想结局选择做法：
一是法官同意鉴定且被告人未被鉴定出患有精神病，那么就意味着很多精神病专家的判断错了。这除让我们更加怀疑精神病鉴定的客观性之外，还让学者和媒体间接参与了审判，变相肯定了“医学专家垄断某些法律问题”这样对法治危险的信号，似乎法官无法判断像精神病等“专业”问题。结果是，在一个需要提升司法权威的时代却在观念上消解了司法权力，认可了法律外因素左右审判的正当性。
二是法官同意鉴定且被告人被鉴定出患有精神病，鉴定意见被法官采纳。这则是对公共利益的重大伤害，也是对刑法理论的违反，更是一种导向性错误，我们势必又走上了辛克利案中认定精神病但其后又不断反思的历史性弯路，短暂的欢呼后必然伴随长久的痛楚。而且，同意鉴定使人解读出背离法治的信息：无论法官对刑法理论和法条的把握是否准确，都必须顾及舆论的力量。这无疑是怂恿媒体、专家审前干预司法。这使审判丧失了确保法官独立判断的基本司法特征。
三是法官同意鉴定且被告人被鉴定为精神病人，然而法官依据刑法理论否认鉴定意见。在当下中国，这会给未来精神病鉴定证据的可采性带来极大损害；“精神病杀人也要负刑事责任”这样虽然正确但极易被误解的刑法信息不应该通过这样的案例传达出来；让精神病专家和法官意见在万众瞩目的案件中遭遇直接冲突，虽然无可非议，但其中传达出的讯号可能是对法官与精神病专家的双重伤害。在目前司法体制下，这会使法官面对太多不明法理的质疑，只能促使法官依附更高的权力以寻求安全感，逃避独立判断。对精神病专家而言，一旦法官不信任精神病专家的印象得以强化，其结果要么是精神病专家在多数“不那么重要”的案件中从严鉴定、暗合法律专家的意见以求获得法庭信赖，那些真正的精神病人因此被作为完全责任能力者的概率大大增加；要么实质性地导向某些国家实行的“非官方”精神病鉴定制度，一个被告人可以有数个不同的鉴定意见，鉴定就不再是依赖技术的判断而是依赖立场的判断；要么像美国那样禁止专家给出具体意见。这最终都会导致鉴定制度名存实亡，造成法官完全独断精神病的问题。这对当下的司法现状而言是个糟糕的局面，毕竟现实中很多法官的知识水准决定了“帮手”的必要性，多数精神病鉴定意见以其科学性为法官提供可靠的参考，对实现案件公正作出了或正在作出重大贡献。