第二节 走私、贩卖、运输、制造毒品罪司法适用疑难问题

走私、贩卖、运输、制造毒品罪是最为常见，也是最为基础的毒品犯罪类型，但在司法认定上存在一些疑难问题。

一、走私、贩卖、运输、制造毒品罪的罪名形态

走私、贩卖、运输、制造毒品罪是选择性罪名，对同一宗毒品实施了两种以上犯罪行为并有相应确凿证据的，应当按照所实施的犯罪行为的性质并列确定罪名，毒品数量不重复计算，不实行数罪并罚。对同一宗毒品可能实施了两种以上犯罪行为，但相应证据只能认定其中一种或者几种行为，认定其他行为的证据不够确实充分的，则只按照依法能够认定的行为的性质定罪。如涉嫌为贩卖而运输毒品，认定贩卖的证据不够确实充分的，则只定运输毒品罪。对不同宗毒品分别实施了不同种犯罪行为的，应对不同行为并列确定罪名，累计毒品数量，不实行数罪并罚。对被告人一人走私、贩卖、运输、制造两种以上毒品的，不实行数罪并罚，量刑时可综合考虑毒品的种类、数量及危害，依法处理。

罪名不以行为实施的先后、毒品数量或者危害大小排列，一律以刑法条文规定的顺序表述。如对同一宗毒品制造后又走私的，以走私、制造毒品罪定罪。下级法院在判决中确定罪名不准确的，上级法院可以减少选择性罪名中的部分罪名或者改动罪名顺序，在不加重原判刑罚的情况下，也可以改变罪名，但不得增加罪名。

对于多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。所谓“未经处理”，既包括未经刑罚处理，也包括未作行政处理。但对于犯罪已过追诉时效的，则毒品数额不再累计计算，已作过处理的，应视为已经结案。

二、走私、贩卖、运输、制造毒品罪的既遂与未遂

毒品犯罪的既遂与未遂问题，尤其是毒品犯罪核心罪名的走私、贩卖、运输、制造毒品罪的既遂、未遂问题，是司法实务中经常遇到但又争议大、解决难度大的复杂问题。为了严惩毒品犯罪，多年来司法实践中一般对毒品犯罪的既遂与未遂不加以区分。但是，理论与实务界也曾尝试提出一些区分既遂与未遂的标准：

（一）走私毒品罪的既遂与未遂

走私毒品主要分为输入毒品与输出毒品，输入毒品分为陆路输入、海路输入与空路输入。陆路输入应当以越过国境线、使毒品进入国内领域内的时刻为既遂标准。海路、空路输入毒品，以装载毒品的船舶到达本国港口或航空器到达本国领土内时为既遂，否则为未遂。

（二）贩卖毒品罪的既遂与未遂

在司法实践中，认定贩卖毒品罪的既遂与未遂的标准不统一，存在广泛争议，理论界对此有三种不同观点：第一种观点是契约说。这种观点认为买卖双方意思达成一致，契约的达成即为既遂，至于是否已经交货或者付款在所不问。第二种观点是实际交付说。这种观点认为贩卖毒品罪应以毒品实际转移给买方作为既遂的判断标准，如果行为人没有实际交付毒品，而仅仅与他人达成买卖毒品的合意，不能认定为贩卖毒品的既遂。第三种观点是进入交易说。这种观点认为贩卖毒品罪的既遂应以毒品是否进入交易环节为准，至于是否成交，是否因为察觉到有异常而中止，均不影响既遂的认定。

我们同意第三种观点进入交易说，因为契约说是交易双方仅仅在交易磋商，或者达成了毒品交易的合意而尚未将毒品带到交易现场，应属于毒品犯罪的着手准备阶段。而实际交付说无疑提高了贩卖毒品罪的既遂认定标准。在司法实践中，存在大量被抓获的被告人系人赃俱获的情形，即正在进行毒品交易但尚未实际交付转移毒品，采用该标准势必导致该类案件作未遂处理，不利于毒品犯罪的打击，不具有实践可行性。另外，毒品犯罪侵害的是国家对毒品的管理秩序，只要毒品进入交易环节就对这种秩序造成了实质性的侵害，就已经使公众健康面临现实的危险，符合行为犯法益侵害结果的要求。

目前，在司法实践中，理论和实务界多数人普遍也是主张进入交易说，即只要进入交易环节即被认定为既遂，而无论是否卖出毒品获利，也无论毒品是否交付。然而，对贩卖毒品犯罪中已经谈好交易，尚未进入交易现场的买方，可认定为未遂，而对其中的卖方则应认定为既遂。

需要注意的是，对一些毒品贩卖的特殊情况，仍应认定为未遂，如贩卖假毒品和毒品假卖案件，多年来在司法实践中都已认定为犯罪未遂。

（三）运输毒品罪的既遂与未遂

对于运输毒品犯罪，审判实务中最高人民法院提出了只要起运即认定为既遂的判定标准。同时，在运输毒品犯罪中已经谈好运价，尚未拿到毒品的，可以认定为未遂。

（四）制造毒品罪的既遂与未遂

制造毒品罪应以实际上制造出毒品（粗制毒品或半成品即可）为既遂标准，至于所制造出来的毒品数量多少、纯度高低等，都不影响既遂的成立。对购进制毒设备、原料，开始着手制造毒品，但尚未制造出粗制毒品或者半成品的，以制造毒品未遂论处。

我们认为，毒品犯罪是一种特殊而复杂的犯罪，实践中抓获的毒品犯罪分子一般都处于犯罪未遂状态。如果其实施的犯罪已经既遂，则很难抓获，或者抓获了，但证据不够充分。对此情况，若严格按照刑法规定的标准来区分，就可能使得多数的毒品犯罪无法认定为既遂，会轻纵犯罪。相反，如果按照司法实践中现行的做法，将多数毒品犯罪认定为既遂，不排除存在又不完全符合刑法规定的要求的情况。但为了及时有效打击毒品犯罪，目前实务界还是继续沿用多年来的做法，对毒品犯罪一般不区分既遂、未遂。

总之，在毒品犯罪既遂与未遂的司法实务认定上，应当以有利于依法严厉处罚犯罪为原则，具体认定时如产生争议、把握不准的，应当按照依法从严打击犯罪的要求，认定为既遂。

三、走私、贩卖、运输、制造毒品罪与其他犯罪的区分

对于走私其他货物、物品的，以实际走私的货物、物品的性质认定犯罪，不能认定为走私毒品罪。行为人在一次走私活动中，既走私毒品又走私其他货物、物品的，一般应按走私毒品罪和构成的其他走私罪，实行数罪并罚。行为人故意以非毒品冒充真毒品或者明知是假毒品而贩卖牟利的，应认定为诈骗罪，而非贩卖毒品罪；但行为人不明知是毒品而贩卖，事实上具有贩卖毒品的可能性的，应认定为贩卖毒品罪（未遂）。行为人在生产、销售的食品中掺入微量毒品的，应认定为生产、销售有毒、有害食品罪，不宜认定为贩卖毒品罪。

盗窃、抢夺、抢劫毒品的，应当分别以盗窃罪、抢夺罪或者抢劫罪定罪，但不计犯罪数额，根据情节轻重予以定罪量刑。盗窃、抢夺、抢劫毒品后又实施其他毒品犯罪的，对盗窃罪、抢夺罪、抢劫罪和所犯的具体毒品犯罪分别定罪，依法数罪并罚。

根据2015年《武汉会议纪要》的规定，贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。确有证据证明查获的毒品并非贩毒人员用于贩卖，其行为另构成非法持有毒品罪、窝藏毒品罪等其他犯罪的，依法定罪处罚。吸毒者在购买、存储毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到《中华人民共和国刑法》第三百四十八条规定的最低数量标准的，以非法持有毒品罪定罪处罚。吸毒者在运输毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，以运输毒品罪定罪处罚。

根据2015年《武汉会议纪要》的规定，行为人为吸毒者代购毒品，在运输过程中被查获，没有证据证明托购者、代购者是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，对托购者、代购者以运输毒品罪的共犯论处。行为人为他人代购仅用于吸食的毒品，在交通、食宿等必要开销之外收取“介绍费”“劳务费”，或者以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳的，应视为从中牟利，属于变相加价贩卖毒品，以贩卖毒品罪定罪处罚。购毒者接收贩毒者通过物流寄递方式交付的毒品，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到《中华人民共和国刑法》第三百四十八条规定的最低数量标准的，一般以非法持有毒品罪定罪处罚。代收者明知是物流寄递的毒品而代购毒者接收，没有证据证明其与购毒者有实施贩卖、运输毒品等犯罪的共同故意，毒品数量达到《中华人民共和国刑法》第三百四十八条规定的最低数量标准的，对代收者以非法持有毒品罪定罪处罚。

根据2015年《武汉会议纪要》的规定，行为人利用信息网络贩卖毒品、在境内非法买卖用于制造毒品的原料或者配剂、传授制造毒品等犯罪的方法，构成贩卖毒品罪、非法买卖制毒物品罪、传授犯罪方法罪等犯罪的，依法定罪处罚。行为人开设网站、利用网络聊天室等组织他人共同吸毒，构成引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪等犯罪的，依法定罪处罚。

行为人出于医疗目的，违反有关药品管理的国家规定，非法贩卖上述麻醉药品或者精神药品，扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。

四、走私、贩卖、运输、制造毒品罪的共同犯罪

走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪常常以共同犯罪的形式出现。两个或两个以上的行为人，基于共同的走私、贩卖、运输、制造毒品的故意，共同实施前述行为的，应当认定为走私、贩卖、运输、制造毒品罪的共犯。若犯罪一方是单位的，则关于自然人的规定不变，而单位则需要根据法律条文有无明文规定其是否可以成为犯罪主体来确定。按照《中华人民共和国刑法》的规定，单位与自然人共同走私、贩卖、运输、制造毒品的，以共同犯罪论处。

在审理毒品共同犯罪案件时，应注意区分主犯、从犯、胁从犯。

（一）要正确区分主犯和从犯

区分主犯和从犯，应当以各共同犯罪人在毒品共同犯罪中的地位和作用为根据。要从犯意提起、具体行为分工、出资和实际分得毒赃多少以及共犯之间相互关系等方面，比较各个共同犯罪人在共同犯罪中的地位和作用。在毒品共同犯罪中，为主要出资者、毒品所有者或者起意、策划、纠集、组织、雇用、指使他人参与犯罪以及其他起主要作用的是主犯；起次要或者辅助作用的是从犯。受雇用、受指使实施毒品犯罪的，应根据其在犯罪中实际发挥的作用具体认定为主犯或者从犯。对于确有证据证明在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，不能因为其他共同犯罪人未到案而不认定为从犯，甚至将其认定为主犯或者按主犯处罚。只要认定为从犯，无论主犯是否到案，均应依照刑法关于从犯的规定从轻、减轻或者免除处罚。

（二）要正确认定毒品共同犯罪案件中主犯和从犯的毒品犯罪数量

对于毒品犯罪集团的首要分子，应按集团毒品犯罪的总数量处罚；对一般共同犯罪的主犯，应按其所参与的或者组织、指挥的毒品犯罪数量处罚；对于从犯，应按其所参与的毒品犯罪的数量处罚。

（三）要根据行为人在共同犯罪中的作用和罪责大小确定刑罚

不同案件不能进行简单的类比，一个案件的从犯参与犯罪的毒品数量可能比另一个案件的主犯参与犯罪的毒品数量大，但对这一案件从犯的处罚不是必然重于另一案件的主犯。共同犯罪中能分清主从犯的，不能因为涉案的毒品数量特别巨大，就不分主从犯而一律将被告人认定为主犯或者实际上都按主犯处罚，一律判处重刑或者死刑。对于共同犯罪中有多个主犯或者有多个共同犯罪人的，处罚上也应做到区别对待。应当全面考察各主犯或者共同犯罪人在共同犯罪中实际发挥作用的差别，主观恶性和人身危险性方面的差异，对罪责或者人身危险性更大的主犯或者共同犯罪人依法判处更重的刑罚。

根据《中华人民共和国刑法》第三百四十九条第三款的规定，包庇毒品犯罪分子和窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃，事先通谋的，以走私、贩卖、运输、制造毒品罪的共犯论处。

根据《中华人民共和国刑法》第三百五十条第二款的规定，明知他人制造毒品而为其提供制毒物品的，以制造毒品罪的共犯论处。

根据2008年《大连会议纪要》的规定，明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍、代购代卖的，无论是否牟利，都应以相关毒品犯罪的共犯论处。

根据2015年《武汉会议纪要》的规定，办理贩卖毒品案件，应当准确认定居间介绍买卖毒品行为，并与居中倒卖毒品行为加以区别。居间介绍者在毒品交易中处于中间人地位，发挥介绍联络作用，通常与交易一方构成共同犯罪，但不以牟利为要件；居中倒卖者属于毒品交易主体，与前后环节的交易对象是上下家关系，直接参与毒品交易并从中获利。居间介绍者受贩毒者委托，为其介绍联络购毒者的，与贩毒者构成贩卖毒品罪的共同犯罪；明知购毒者以贩卖为目的购买毒品，受委托为其介绍联络贩毒者的，与购毒者构成贩卖毒品罪的共同犯罪；受以吸食为目的的购毒者委托，为其介绍联络贩毒者，毒品数量达到《中华人民共和国刑法》第三百四十八条规定的最低数量标准的，一般与购毒者构成非法持有毒品罪的共同犯罪；同时与贩毒者、购毒者共谋，联络促成双方交易的，通常认定与贩毒者构成贩卖毒品罪的共同犯罪。居间介绍者实施为毒品交易主体提供交易信息、介绍交易对象等帮助行为，对促成交易起次要、辅助作用的，应当认定为从犯；对于以居间介绍者的身份介入毒品交易，但在交易中超出居间介绍者的地位，对交易的发起和达成起重要作用的被告人，可以认定为主犯。

参阅案例

高某、陈某贩卖毒品案[7]

2018年9月11日22时至9月12日0时30分，被告人陈某伙同高某向刘某龙贩卖毒品“沙”。被告人高某与刘某龙联系，约定在湖北省武汉市硚口区宝丰路MOKKTV门口进行交易并让刘某龙把毒资转账给他。被告人陈某安排李某、沈某（均已判决）前往上述地点进行交易。李某、沈某在到达上述地点后将一包“沙”交给刘某龙，刘某龙将2000元现金交给沈某，承诺余款通过微信转给被告人高某，后被民警当场抓获。民警从刘某龙乘坐的汽车仪表盘上查获其购买的“沙”一包，车内查获毒资100元，从沈某身上查获“沙”一包，毒资1900元。经称量及鉴定，从刘某龙身上查获的一包“沙”净重49.04克，从沈某身上查获的一包“沙”净重48.85克，上述物品均检出毒品氯胺酮成分。

2019年4月1日，公安民警在本市硚口区某小区某栋某单元某室抓获被告人高某，从其家中卧室电脑桌下查获白色毒品疑似物一包，经称量及鉴定，上述物品检出毒品氯胺酮成分，净重12.52克。

同年4月21日，公安民警在武汉市黄陂区汉口北水产市场A5区附近抓获被告人陈某。

被告人高某、陈某明知是毒品而予以贩卖，其行为构成贩卖毒品罪，贩卖毒品氯胺酮总量应为97.89克。本案系共同故意犯罪，且二被告人在本次犯罪中均起主要作用，系主犯，依法应承担全部罪责。鉴于二被告人系初次犯罪，能够当庭自愿认罪，可酌情对其从轻处罚。本案中，被告人高某系案发后逃匿，公安机关对其进行网上追逃，在案发约6个月后将其抓获归案，同时，相关证据证明高某本人吸食毒品氯胺酮，公安人员从其住处查获的毒品氯胺酮数量不大，符合其本人用于自己吸食的情况，不足以证明与本案所贩卖的毒品具有关联性，不宜认定为本案贩卖毒品的总量。公诉机关对二被告人犯贩卖毒品罪，具有共同故意犯罪情节，均系主犯的指控成立。出庭公诉人认为在被告人高某住处查获的毒品氯胺酮为其本人吸食，不应计入本案贩卖毒品总量的意见，以及被告人高某认为公安机关在自己住处被查获的毒品不应被计入本案贩卖毒品总量的辩解，符合本案查明的相关事实，该意见及辩解应予采纳。二指定辩护人分别认为被告人高某、陈某系初犯，能当庭自愿认罪，建议对二被告人从轻处罚的辩护意见正确，应予采纳。据此，根据被告人高某、陈某犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款及第四款、第二十五条、第二十六条第一款及第四款、第五十二条之规定，湖北省武汉市硚口区人民法院作出判决：

一、被告人高某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币15000元；

二、被告人陈某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币15000元。

五、走私、贩卖、运输、制造毒品罪的毒品数量认定

关于走私、贩卖、运输、制造毒品罪的毒品数量认定问题，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款规定：“走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。”毒品数量并不影响刑事责任的成立，但是会影响量刑，不同毒品的数量标准也不尽相同。根据2016年《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》的规定，国家定点生产企业按照标准规格生产的麻醉药品或者精神药品被用于毒品犯罪的，根据药品中毒品成分的含量认定涉案毒品的数量。根据2015年《武汉会议纪要》，走私、贩卖、运输、制造、非法持有两种以上毒品的，可以将不同种类的毒品分别折算为海洛因的数量，以折算后累加的毒品总量作为量刑的根据。对于刑法、司法解释或者其他规范性文件明确规定了定罪量刑数量标准的毒品，应当按照该毒品与海洛因定罪量刑数量标准的比例进行折算后累加。对于刑法、司法解释及其他规范性文件没有规定定罪量刑数量标准，但《非法药物折算表》规定了与海洛因的折算比例的毒品，可以按照《非法药物折算表》折算为海洛因后进行累加。对于既未规定定罪量刑数量标准，又不具备折算条件的毒品，综合考虑其致瘾癖性、社会危害性、数量和纯度等因素依法量刑。在裁判文书中，应当客观表述涉案毒品的种类和数量，并综合认定为数量大、数量较大或者少量毒品等，不明确表述将不同种类毒品进行折算后累加的毒品总量。

对于未查获实物的甲基苯丙胺片剂、MDMA片剂（俗称“摇头丸”）等混合型毒品，可以根据在案证据证明的毒品粒数，参考本案或者本地区查获的同类毒品的平均重量计算出毒品数量。在裁判文书中，应当客观表述根据在案证据认定的毒品粒数。

对于吸毒者实施的毒品犯罪，在认定犯罪事实和确定罪名时要慎重。吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被查获的，如没有证据证明其是为了实施贩卖等其他毒品犯罪行为，毒品数量未超过《中华人民共和国刑法》第三百四十八条规定的最低数量标准的，一般不予定罪处罚；查获毒品数量达到较大以上的，应以其实际实施的毒品犯罪行为定罪处罚。对于有吸毒情节的贩毒人员，一般应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节；购买的毒品数量无法查明的，按照能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒数量；确有证据证明其购买的部分毒品并非用于贩卖的，不应计入其贩毒数量。对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理；被告人购买了一定数量的毒品后，部分已被吸食的，应当按照能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒的数量，已被吸食部分不计入在内。

办理毒品犯罪案件，无论毒品纯度高低，一般均应将查证属实的毒品数量认定为毒品犯罪的数量，并据此确定适用的法定刑幅度，但司法解释另有规定或者为了隐蔽运输而临时改变毒品常规形态的除外。涉案毒品纯度明显低于同类毒品的正常纯度的，量刑时可以酌情考虑。

制造毒品案件中，毒品成品、半成品的数量应当全部认定为制造毒品的数量，对于无法再加工出成品、半成品的废液、废料则不应计入制造毒品的数量。对于废液、废料的认定，可以根据其毒品成分的含量、外观形态，结合被告人对制毒过程的供述等证据进行分析判断，必要时可以听取鉴定机构的意见。

参阅案例

张某平贩卖毒品案[8]

2018年9月2日至2018年9月21日间，被告人张某平先后向吸毒人员陈某、杨某贩卖毒品甲基苯丙胺3次，得款人民币950元。具体如下：

1.被告人张某平于2018年9月2日16时许，在云南省墨江县黄金楼旁将10粒毒品甲基苯丙胺片剂卖给陈某，得款人民币350元。

2.被告人张某平于2018年9月21日14时许，在墨江县小河边小桥旁将5粒毒品甲基苯丙胺片剂卖给杨某，得款人民币200元。

3.被告人张某平于2018年9月21日20时许，在墨江县小河边小桥旁将10粒毒品甲基苯丙胺片剂卖给杨某，得款人民币400元。

2018年9月22日1时许，被告人张某平在墨江县小河边家中被墨江县公安局民警抓获。民警当场在张某平家卧室墙洞内查获2粒毒品可疑物。经称量，查获的毒品可疑物2粒，净重0.19克。经普洱市公安司法鉴定中心检验，查获的毒品可疑物中检出毒品甲基苯丙胺成分。

被告人张某平违反国家对毒品的特殊管制，明知是毒品而故意实施贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，应追究其刑事责任。墨江县人民检察院指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，云南省墨江哈尼族自治县人民法院予以确认。

关于毒品数量的认定问题，贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般应认定为其贩卖的毒品。对于有吸毒情节的贩毒人员，一般应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，购买数量无法查明的，按照能够查明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒数量。对于未查获实物的甲基苯丙胺片剂、MDMA片剂等混合型毒品，可以根据在案证据证明的毒品粒数，参考本案或者本地区查获的同类毒品的平均重量计算出毒品数量。本案中，被告人张某平多次向他人贩卖毒品有证据证实，对于从其住所查获的毒品2粒，应认定为张某平贩卖的毒品。从张某平住所查获的2粒毒品经称量净重0.19克，毒品的平均重量为0.095克/粒（0.19克÷2粒）；被告人张某平将毒品贩卖给杨某，后民警从杨某身上查获4粒毒品（未称量），4粒毒品重量为0.38克（0.095克/粒×4粒）；未能查获实物的毒品21粒，重量为1.995克（0.095克/粒×21粒）；故认定被告人张某平贩卖毒品数量共计2.565克（0.19克+0.38克+1.995克）。被告人张某平贩卖毒品甲基苯丙胺不满10克，根据2016年4月6日《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，被告人张某平多次贩卖毒品的行为属《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款规定的“情节严重”。被告人张某平如实供述自己的罪行，系坦白，依法可对其从轻处罚。据此，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，云南省墨江哈尼族自治县人民法院作出判决：

一、被告人张某平犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年七个月，并处罚金人民币3000元；

二、查获的毒品甲基苯丙胺6粒、海信手机一部、马壶3个、注射器1个，依法予以没收。

吴某松运输毒品案[9]

2018年1月24日16时许，被告人吴某松驾驶女装摩托车从广西壮族自治区藤县太平镇太平街出发，按照“潘某”（绰号，另案处理）的要求，当日17时30分左右，吴某松到藤县古龙镇合隆村小学附近的古揽木根处，取走他人事先收藏在该处的毒品疑似物一包，并驾驶摩托车将该包毒品疑似物送往藤县古龙镇大村村“潘弟”处，准备收取“潘某”承诺给予的酬劳人民币2500元。吴某松带上该包毒品疑似物，驾驶女装摩托车沿323省道往古龙街方向行走，18时许，途径古龙镇合隆村腰田（地名）路段时，被公安民警抓获，民警在吴某松处查获了该包毒品疑似物并予以扣押，经检查，里面分为5小包，净重分别为：74.29克、54.78克、0.3克、0.83克、1.33克。经鉴定，净重74.29克、0.3克的毒品疑似物含甲基苯丙胺，净重0.83克的毒品疑似物含海洛因，净重1.33克的毒品疑似物含氯胺酮。

另外，2008年12月18日，藤县人民法院以被告人吴某松犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年六个月。2011年7月2日，吴某松刑满释放。

被告人吴某松违反国家对毒品的管理制度，明知是毒品而运输，其行为已构成运输毒品罪。公诉机关指控被告人吴某松犯运输毒品罪罪名成立，依法应追究其刑事责任。被告人吴某松运输毒品甲基苯丙胺74.59克、海洛因0.83克、氯胺酮1.33克，根据《武汉会议纪要》关于毒品数量认定问题“走私、贩卖、运输、制造、非法持有两种以上毒品的，可以将不同种的毒品分别折算为海洛因的数量，以折算后累加的毒品总量作为量刑的根据。办理毒品案件中，无论毒品纯度高低，一般均应将查证属实的毒品数量认定为毒品犯罪数量，并据此确定适用的法定刑幅度”之规定，故吴某松运输毒品的数量折算为海洛因75.49克，属于运输毒品数量大，依法应在“处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产”的刑幅内处以刑罚。被告人归案后，如实供述其犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人吴某松是受雇运输毒品，可以酌情从轻处罚。被告人吴某松曾因犯故意伤害罪被判处刑罚，属于有前科劣迹，可以酌情从重处罚。为了保护国家对毒品的管理制度和人民的生命健康，打击刑事犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项，第六十七条第三款，第五十五条第一款，第五十六条第一款，第五十八条，第六十四条的规定，广西壮族自治区藤县人民法院作出判决：

一、被告人吴某松犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年，并处没收个人财产人民币1万元；

二、从被告人吴某松处扣押的甲基苯丙胺74.59克、海洛因0.83克、氯胺酮1.33克，予以没收，由藤县公安局依法处理。

六、走私、贩卖、运输、制造毒品罪的死刑适用

关于走私、贩卖、运输、制造毒品罪的死刑适用，2015年《武汉会议纪要》作出了详尽的规定：

“当前，我国毒品犯罪形势严峻，审判工作中应当继续坚持依法从严惩处毒品犯罪的指导思想，充分发挥死刑对于预防和惩治毒品犯罪的重要作用。要继续按照《大连会议纪要》的要求，突出打击重点，对罪行极其严重、依法应当判处死刑的被告人，坚决依法判处。同时，应当全面、准确贯彻宽严相济刑事政策，体现区别对待，做到罚当其罪，量刑时综合考虑毒品数量、犯罪性质、情节、危害后果、被告人的主观恶性、人身危险性及当地的禁毒形势等因素，严格审慎地决定死刑适用，确保死刑只适用于极少数罪行极其严重的犯罪分子。”

（一）运输毒品犯罪的死刑适用

对于运输毒品犯罪，应当继续按照《大连会议纪要》的有关精神，重点打击运输毒品犯罪集团首要分子，组织、指使、雇用他人运输毒品的主犯或者毒枭、职业毒犯、毒品再犯，以及具有武装掩护运输毒品、以运输毒品为业、多次运输毒品等严重情节的被告人，对其中依法应当判处死刑的，坚决依法判处。

对于受人指使、雇用参与运输毒品的被告人，应当综合考虑毒品数量、犯罪次数、犯罪的主动性和独立性、在共同犯罪中的地位作用、获利程度和方式及其主观恶性、人身危险性等因素，予以区别对待，慎重适用死刑。对于有证据证明确属受人指使、雇用运输毒品，又系初犯、偶犯的被告人，即使毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准，也可以不判处死刑；尤其对于其中被动参与犯罪，从属性、辅助性较强，获利程度较低的被告人，一般不应当判处死刑。对于不能排除受人指使、雇用初次运输毒品的被告人，毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准，但尚不属数量巨大的，一般也可以不判处死刑。

同一案件中有多人受雇运输毒品的，在决定死刑适用时，除各被告人运输毒品的数量外，还应结合其具体犯罪情节、参与犯罪程度、与雇用者关系的紧密性及其主观恶性、人身危险性等因素综合考虑，同时判处二人以上死刑要特别慎重。

（二）毒品共同犯罪、上下家犯罪的死刑适用

毒品共同犯罪案件的死刑适用应当与该案的毒品数量、社会危害及被告人的犯罪情节、主观恶性、人身危险性相适应。涉案毒品数量刚超过实际掌握的死刑数量标准，依法应当适用死刑的，要尽量区分主犯间的罪责大小，一般只对其中罪责最大的一名主犯判处死刑；各共同犯罪人地位作用相当，或者罪责大小难以区分的，可以不判处被告人死刑；二名主犯的罪责均很突出，且均具有法定从重处罚情节的，也要尽可能比较其主观恶性、人身危险性方面的差异，判处二人死刑要特别慎重。涉案毒品数量达到巨大以上，二名以上主犯的罪责均很突出，或者罪责稍次的主犯具有法定、重大酌定从重处罚情节，判处二人以上死刑符合罪刑相适应原则，并有利于全案量刑平衡的，可以依法判处。

对于部分共同犯罪人未到案的案件，在案被告人与未到案共同犯罪人均属罪行极其严重，即使共同犯罪人到案也不影响对在案被告人适用死刑的，可以依法判处在案被告人死刑；在案被告人的罪行不足以判处死刑，或者共同犯罪人归案后全案只宜判处其一人死刑的，不能因为共同犯罪人未到案而对在案被告人适用死刑；在案被告人与未到案共同犯罪人的罪责大小难以准确认定，进而影响准确适用死刑的，不应对在案被告人判处死刑。

对于贩卖毒品案件中的上下家，要结合其贩毒数量、次数及对象范围，犯罪的主动性，对促成交易所发挥的作用，犯罪行为的危害后果等因素，综合考虑其主观恶性和人身危险性，慎重、稳妥地决定死刑的适用。对于买卖同宗毒品的上下家，涉案毒品数量刚超过实际掌握的死刑数量标准的，一般不能同时判处死刑；上家主动联络销售毒品，积极促成毒品交易的，通常可以判处上家死刑；下家积极筹资，主动向上家约购毒品，对促成毒品交易起更大作用的，可以考虑判处下家死刑。涉案毒品数量达到巨大以上的，也要综合上述因素决定死刑适用，同时判处上下家死刑符合罪刑相适应原则，并有利于全案量刑平衡的，可以依法判处。

一案中有多名共同犯罪人、上下家针对同宗毒品实施犯罪的，可以综合运用上述毒品共同犯罪、上下家犯罪的死刑适用原则予以处理。

办理毒品犯罪案件，应当尽量将共同犯罪案件或者密切关联的上下游案件进行并案审理；因客观原因造成分案处理的，办案时应当及时了解关联案件的审理进展和处理结果，注重量刑平衡。

（三）新类型、混合型毒品犯罪的死刑适用

甲基苯丙胺片剂是以甲基苯丙胺为主要毒品成分的混合型毒品，其甲基苯丙胺含量相对较低，危害性亦有所不同。为体现罚当其罪，甲基苯丙胺片剂的死刑数量标准一般可以按照甲基苯丙胺的2倍左右掌握，具体可以根据当地的毒品犯罪形势和涉案毒品含量等因素确定。

涉案毒品为氯胺酮（俗称“K粉”）的，结合毒品数量、犯罪性质、情节及危害后果等因素，对符合死刑适用条件的被告人可以依法判处死刑。综合考虑氯胺酮的致瘾癖性、滥用范围和危害性等因素，其死刑数量标准一般可以按照海洛因的10倍掌握。

涉案毒品为其他滥用范围和危害性相对较小的新类型、混合型毒品的，一般不宜判处被告人死刑。但对于司法解释、规范性文件明确规定了定罪量刑数量标准，且涉案毒品数量特别巨大，社会危害大，不判处死刑难以体现罚当其罪的，必要时可以判处被告人死刑。

七、走私、贩卖、运输、制造毒品罪缓刑、财产刑适用及减刑、假释

对于毒品犯罪应当从严掌握缓刑适用条件。对于毒品再犯，一般不得适用缓刑。对于不能排除多次贩毒嫌疑的零包贩毒被告人，因认定构成贩卖毒品等犯罪的证据不足而认定为非法持有毒品罪的被告人，实施引诱、教唆、欺骗、强迫他人吸毒犯罪及制毒物品犯罪的被告人，应当严格限制缓刑适用。

办理毒品犯罪案件，应当依法追缴犯罪分子的违法所得，充分发挥财产刑的作用，切实加大对犯罪分子的经济制裁力度。对查封、扣押、冻结的涉案财物及其孳息，经查确属违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物的，如购毒款、供犯罪所用的本人财物、毒品犯罪所得的财物及其收益等，应当判决没收，但法律另有规定的除外。判处罚金刑时，应当结合毒品犯罪的性质、情节、危害后果及被告人的获利情况、经济状况等因素合理确定罚金数额。对于决定并处没收财产的毒品犯罪，判处被告人有期徒刑的，应当按照上述确定罚金数额的原则确定没收个人部分财产的数额；判处无期徒刑的，可以并处没收个人全部财产；判处死缓或者死刑的，应当并处没收个人全部财产。

对于具有毒枭、职业毒犯、累犯、毒品再犯等情节的毒品罪犯，应当从严掌握减刑条件，适当延长减刑起始时间、间隔时间，严格控制减刑幅度，延长实际执行刑期。对于刑法未禁止假释的前述毒品罪犯，应当严格掌握假释条件。

参阅案例

杨某贩卖毒品案[10]

2019年4月9日10时许，内蒙古自治区乌拉特前旗公安局特警大队接到群众匿名举报，在乌拉特前旗乌拉山镇十一团五连小康村某商店内有人贩卖毒品安钠咖，经初查，贩卖毒品安钠咖为被告人杨某，后侦查人员指派郭某（化名）到该商店向被告人杨某购买毒品安钠咖，郭某以人民币25元的价格向杨某购买了一个用红色铁观音包装袋包装的疑似毒品安钠咖（重量为29.56克），交易完成后，侦查人员随即对杨某的人身及住宅进行搜查，当场扣押在被告人杨某的裤子兜内搜查出的毒资人民币25元、在商店院内的窗台上和木头墩子上搜查到的2个用红色铁观音包装袋包装的疑似毒品安钠咖（重量为59.24克）。案发后，经巴彦淖尔市公安司法鉴定中心鉴定，从乌拉特前旗公安局指派的郭某（化名）在被告人杨某处购买的疑似毒品安钠咖、从被告人杨某处提取扣押的疑似毒品安钠咖中均检出苯甲酸盐和咖啡因成分。

被告人杨某违反国家毒品管理制度，非法贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控罪名成立，内蒙古自治区乌拉特前旗人民法院予以支持。被告人杨某犯罪后认罪态度好，依法可以从轻处罚。公安机关依法扣押的安钠咖88.8克属违禁品，毒资人民币25元系违法所得，依法应当予以没收。根据被告人杨某的犯罪情节、悔罪表现等情况，宣告缓刑不致再危害社会，可以宣告缓刑。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款与第四款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条第一款、第三款之规定，内蒙古自治区乌拉特前旗人民法院作出判决：

一、被告人杨某犯贩卖毒品罪，判处拘役二个月，缓刑三个月，并处罚金2000元；

二、公安机关依法扣押的安钠咖88.8克，毒资人民币25元，予以没收。

八、走私、贩卖、运输、制造毒品罪累犯、毒品再犯

累犯、毒品再犯是法定从重处罚情节，即使本次毒品犯罪情节较轻，也要体现从严惩处的精神。尤其对于曾因实施严重暴力犯罪被判刑的累犯、刑满释放后短期内又实施毒品犯罪的再犯，以及在缓刑、假释、暂予监外执行期间又实施毒品犯罪的再犯，应当严格体现从重处罚。

对于因同一毒品犯罪前科同时构成累犯和毒品再犯的被告人，在裁判文书中应当同时引用刑法关于累犯和毒品再犯的条款，但在量刑时不得重复予以从重处罚。对于因不同犯罪前科同时构成累犯和毒品再犯的被告人，量刑时的从重处罚幅度一般应大于前述情形。

参阅案例

王某甲贩卖毒品案[11]

2019年4月24日晚上，王某乙将一部手机作价800元加上900元现金共1700元向被告人王某甲购买毒品，王某甲收下王某乙的一部手机和900元现金后在海南省临高县加来农场美贤村将一包毒品海洛因交给王某乙，王某乙收取毒品后从中取出一部分毒品交给王某甲。

2019年4月30日凌晨，王某甲在临高县加来镇某宾馆门前以700元的价格将一包毒品海洛因贩卖给王某乙时被民警抓获，民警从王某甲处扣押到700元人民币和一部手机，从王某乙处扣押到一包毒品。民警从王某乙处扣押到的一包毒品净重0.19克，经鉴定，检出海洛因成分。

另外，被告人王某甲因犯贩卖毒品罪，于2013年1月15日被临高县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币1000元，2013年8月28日执行刑满释放。

被告人王某甲构成贩卖毒品罪。公诉机关的指控成立。辩护人的辩护意见临高县人民法院予以采纳。被告人王某甲曾因犯贩卖毒品罪被判过刑，现又犯贩卖毒品罪，系有犯罪前科人员，且系毒品再犯，从重处罚。被告人王某甲到案后如实供述自己所犯的罪行，当庭自愿认罪，愿意接受处罚，可以对其从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款及第四款、第三百五十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，海南省临高县人民法院作出判决：

一、被告人王某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年一个月，并处罚金人民币6000元；

二、缴获并随案移送的供被告人王某甲使用的作案工具华为手机一部及毒资人民币700元予以没收，上缴国库。

九、非法贩卖麻醉药品、精神药品行为的定性

行为人向走私、贩卖毒品的犯罪分子或者吸食、注射毒品的人员贩卖国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品或者精神药品的，以贩卖毒品罪定罪处罚。

行为人出于医疗目的，违反有关药品管理的国家规定，非法贩卖上述麻醉药品或者精神药品，扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。