第二节 包庇毒品犯罪分子罪司法适用疑难问题
包庇毒品犯罪分子罪是常见的毒品犯罪类型，但在司法认定上存在一些疑难问题。
一、包庇毒品犯罪分子罪与非罪的区分
包庇毒品犯罪分子罪与非罪的界限主要从以下三个方面考量：
（一）本罪与“知情不举”行为的界限
“知情不举”是指明知是毒品犯罪分子，而不向司法机关检举揭发，也没有向司法机关作虚假证明，对犯罪分子也不提供积极帮助，表现为消极不作为。对于这种消极不作为，我国法律没有规定知情不举罪，“知情不举”人没有法律明确规定的作为义务，只属于一般的纪律问题或道德问题，因此，不构成包庇毒品犯罪分子罪。
但是，根据相应的刑法条文和单行刑事法律的有关规定，对走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪分子的知情不举行为在一定的条件下可能会构成其他犯罪。如对知情不举者定义为具有特定义务的国家机关工作人员，则不能简单地以法律没有明文规定其实施该知情不举行为犯罪而不追究其刑事责任，如果涉嫌渎职犯罪的，依照相应的法律规定处理。
（二）包庇的对象
包庇毒品犯罪分子罪所包庇的对象必须是“走私、贩卖、运输、制造”毒品的犯罪分子，对于包庇上述情况外的其他毒品犯罪分子的，不以本罪论处。
（三）行为情节轻重程度
认定本罪是否成立应从所包庇的上游犯罪的行为轻重程度和包庇行为的轻重程度两个方面来判断。一方面，如果走私、贩卖、运输、制造毒品的行为因为情节显著轻微不构成犯罪，那么包庇走私、贩卖、运输、制造毒品者也不能构成犯罪。另一方面，如果包庇行为没有达到严重扰乱国家禁毒活动，具备严重的社会危害性时，也不能构成本罪。
二、与其他犯罪的区分
包庇毒品犯罪分子罪是从包庇、窝藏罪中分离并确定的单独罪名，并且因为包庇的行为方式、行为主体的差别，其容易与其他犯罪罪名混淆，在司法实务中应该着重注意区分。
（一）包庇毒品犯罪分子罪与包庇罪
包庇毒品犯罪分子罪与包庇罪的主要区别在于包庇的对象不同，包庇毒品犯罪分子罪所包庇的对象，必须是走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子，而包庇罪所包庇的对象，则是除上述走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪以外的刑事犯罪分子。
（二）包庇毒品犯罪分子罪与伪证罪
伪证罪是指在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证的行为。从定义中可以看出伪证罪中的故意作虚假证明，为犯罪分子隐匿罪证的行为与包庇毒品犯罪分子罪的行为相似，但是二者具有本质的区别。主要有：
1.主体要件不同
包庇毒品犯罪分子罪是一般主体，而伪证罪的主体为特殊主体，只限于证人、鉴定人、记录人、翻译人。
2.实施犯罪行为的时间和条件不同
包庇毒品犯罪分子的行为人实施的犯罪行为，可以在毒品犯罪分子被逮捕、关押之前，也可以在被逮捕、关押判刑之后，而伪证罪的行为人实施的犯罪行为，只能在侦查、审判阶段。
3.实施犯罪行为的内容和对象不同
包庇毒品犯罪分子的行为人，掩盖的是犯罪分子的全部罪行或者重要犯罪事实，包庇毒品犯罪分子罪的对象，可以是未经逮捕或者判刑的，也可以是已经判决的犯罪分子。而伪证罪的行为人则必须是在侦查、起诉、审判中对与案件有重要关系的情节作出虚假的陈述或隐匿罪证。伪证罪的对象只能是正在侦查或审判中的未决犯。
参阅案例
李某犯伪证罪案[10]
2017年11月29日，江苏省常州市公安局金坛分局以胡某（另案处理）涉嫌容留他人吸毒罪向常州市金坛区人民检察院提请批准逮捕。2017年12月6日，被告人李某作为该案证人在接受检察机关询问期间故意隐瞒事实真相，并提供胡某仅2次容留其在家中吸食毒品甲基苯丙胺的虚假证言，意图帮助胡某隐匿罪证。2017年12月6日，常州市金坛区人民检察院决定对胡某不批准逮捕。
2017年12月11日，被告人李某主动到常州市公安局金坛分局东城派出所投案，并如实供述自己作虚假证言及胡某4次容留其在家中吸食毒品的犯罪事实。
2018年8月27日，胡某因犯容留他人吸毒罪，被常州市金坛区人民法院判处有期徒刑六个月十日，并处罚金人民币1万元。
被告人李某在刑事诉讼中，作为证人对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明，意图隐匿罪证，其行为已构成伪证罪。公诉机关指控被告人李某犯伪证罪，罪名成立，应予采纳。被告人李某犯罪后自动投案，并能如实供述自己的罪行，属于自首，依法可以从轻处罚。被告人李某自愿认罪，承认指控的犯罪事实并愿意接受处罚，依法可从宽处理。根据被告人李某的犯罪情节、认罪态度和悔罪表现，对其可宣告缓刑。为保证司法机关的正常诉讼活动，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第三百零五条，第六十七条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第一款、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，辽宁省大连市金州区人民法院作出判决：被告人李某犯伪证罪，判处拘役五个月，缓刑六个月。
（三）包庇毒品犯罪分子罪与徇私枉法罪
徇私枉法罪，是指国家司法工作人员利用司法职权徇私舞弊，对明知是无罪的人而故意使他受追诉或者对明知是有罪的人而故意包庇使他不受追诉，或者故意违背事实和法律作枉法裁判的行为。这两罪都是对明知有罪的人而故意包庇的行为，但两者又是性质不同的犯罪。其区别主要是：
1.犯罪的主体不同
包庇毒品犯罪分子罪是一般主体，徇私枉法罪的主体为司法工作人员。
2.犯罪的手段不同
包庇毒品犯罪分子罪，行为手段形式可以是多种多样的，目的是为其掩盖罪行，而徇私枉法罪的行为人只能是利用司法职务上的便利，对明知是有罪的人而故意包庇使他不受追诉。
3.实施的时间要求不同
包庇毒品犯罪分子罪的包庇行为可以在任何时候发生，而徇私枉法罪的实施一般只能在被包庇的犯罪分子被判决之前，最晚到判决为止。
4.对象不同
包庇毒品犯罪分子罪的对象仅限于走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子，而徇私枉法罪的对象没有限制。对于司法工作人员，没有利用职权，实施了包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的行为，只能定包庇毒品犯罪分子罪。对于利用职权，包庇以上犯罪分子的行为，只能按照《中华人民共和国刑法》第三百九十九条徇私枉法罪定罪量刑。
参阅案例
张某徇私枉法案[11]
2012年3月，四川省宜宾市兴文县公安局与被告人张某签订劳动合同，聘用其在辅警岗位工作。2014年，兴文县公安局特巡警大队成立后，被告人张某被抽调为特巡警大队队员，负有积极开展预防、发现、制止各类违法犯罪活动等工作职责。2014—2016年期间，被告人张某多次收受贩毒人员刘某甲现金共计7000元，在刘某甲的租住房抓捕正在吸毒的人员时，明知吸毒人员的毒品都是在刘某甲处购买，且在刘某甲处进行吸食的情况下，仍对刘某甲贩卖毒品及容留他人吸食毒品的行为放纵不管。
2016年9月和10月，被告人张某带队在刘某甲租住房内抓获刘某、王某、李某等多名正在吸食毒品的人员，被告人张某对刘某甲贩卖毒品和容留他人吸食毒品的行为放任不管，并经刘某甲从中斡旋，吸毒人员刘某给予被告人张某钱财后，张某竟将其释放；2016年10月，特巡警大队队员古某带队在刘某甲租住房内抓获李某、李某甲、肖某等多名正在吸食毒品的人员，在盘问过程中，被告人张某来到刘某甲租住房，经刘某甲斡旋，被告人张某出面与古某说情，将吸毒人员李某释放。
被告人张某身为司法工作人员徇私枉法，对明知是有罪的人而故意包庇不使其受追诉的行为，已触犯《中华人民共和国刑法》第三百九十九条第一款之规定，构成徇私枉法罪，依法应处五年以下有期徒刑或者拘役。公诉机关指控被告人的罪名成立。至于其辩护人所提，被告人属公安机关辅警，不具侦查职责，不具有司法工作人员身份，因此不构成徇私枉法罪的辩护意见。经查，被告人张某确系兴文县公安局特巡警大队辅警，但根据《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》规定，被告人属于“在国家机关从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为的，应当依照刑法有关渎职罪的规定追究刑事责任”的情况。因此，辩护人的该辩护意见，四川省宜宾市兴文县人民法院不予采纳；辩护人所提其他辩护意见，与庭审查明的事实相符，法院予以采纳。被告人归案后，能如实供述罪行，依法可从轻处罚。被告人先后收受刘某甲现金7000元，属违法所得，依法应予追缴，上缴国库。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十九条第一款、第九十三条、第九十四条、第六十四条、第六十七条第三款，《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》之规定，四川省宜宾市兴文县人民法院作出判决：被告人张某犯徇私枉法罪，判处有期徒刑二年六个月。
（四）包庇毒品犯罪分子罪与窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪
包庇毒品犯罪分子罪与窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪这两个罪名，都是规定在《中华人民共和国刑法》第三百四十九条中，所以两罪的刑罚处罚依据、处罚结果是相同的。
但是，两罪还是有着本质的区别，窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪，是指为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或者实施毒品犯罪所得财物的行为。客观方面表现为行为人实施了窝藏、转移、隐瞒毒品或毒赃的行为。窝藏、转移、隐瞒的对象是毒品、毒赃。这是与包庇毒品犯罪分子罪最大的区别。前者包庇的是物，后者包庇的是人。
三、对《中华人民共和国刑法》第三百四十九条的理解
该法第三百四十九条是本罪的法律基础，其中第二款、第三款还是有需要进一步阐释的情节。
（一）对《中华人民共和国刑法》第三百四十九条第二款的理解
该法第三百四十九条第二款规定：“缉毒人员或者其他国家机关工作人员掩护、包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的，依照前款的规定从重处罚。”
有观点认为本款规定实为一个新罪名的成立，实质上这种观点有待商榷，本款规定并没有增设一个新的罪名，而仅仅是关于犯罪主体的特殊性而影响刑法轻重的规定，现行《中华人民共和国刑法》增设本款的目的是对缉毒人员及其他国家机关工作人员利用职务之便包庇毒品犯罪分子的行为从重处罚。
另外，如何理解本款中“掩护”一词的含义，以及“掩护”与“包庇”两词之间的关系，在司法实践中也有不同的观点。从字面的含义上看，一般而言“包庇”可以解释为“袒护或掩护”的意思，包含了“掩护”的含义。另外，根据行为具备一个犯罪构成的是一罪，行为具备数个犯罪构成的则是数罪来看，“掩护”也只能被“包庇”所涵盖，二者应该是包容与被包容的关系。从这方面来理解，可以说“掩护”的含义是指缉毒人员或者其他国家机关工作人员利用职务上的便利条件实施的相对隐蔽的庇护行为。
（二）对《中华人民共和国刑法》第三百四十九条第三款“事先通谋”的理解
该法第三百四十九条第三款规定：“犯前两款罪，事先通谋的，以走私、贩卖、运输、制造毒品罪的共犯论处。”
该款规定涉及对“事先通谋”一词的理解。该款规定属于注意规定，并没有创设新的内容，它只是对《中华人民共和国刑法》总则中共同犯罪有关规定的重申和提醒。也就是说，即便没有这条明示规定，行为人事先与上述几种毒品犯罪人事先通谋，表明其完成犯罪后予以包庇的，同样应认定为上述毒品犯罪的共犯，这是因为该行为完全符合共同犯罪成立的主客观条件，应该共同构成毒品犯罪。在司法认定中，要注意行为人事先有没有同谋，据此判断行为人构成什么罪。
四、包庇毒品犯罪分子罪的罪数问题
在司法实践中，被包庇人往往实施了多个犯罪，如果被包庇人既实施了走私、贩卖、运输、制造毒品罪，又实施了非法持有毒品罪等其他毒品类犯罪，而且行为人对此明知还予以包庇的，这种情况属于一个包庇行为触犯数罪名，构成包庇毒品犯罪分子罪和窝藏、包庇罪的想象竞合。根据想象竞合犯的处理原则，应该从一重罪处理。如果构成了包庇毒品犯罪分子罪量刑中的“情节严重”而不构成窝藏、包庇罪法定刑中的“情节严重”的，则以包庇毒品犯罪分子罪定罪量刑。
刑事诉讼中的辩护人、诉讼代理人为包庇作为当事人的走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪分子而帮助其毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证，构成包庇毒品犯罪分子罪和辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪的想象竞合犯，由于行为人实施的本质上是一个行为，因此应从一重罪处罚。本罪情节严重时的最高法定刑为十年，而辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪的最高法定刑为七年，显然本罪量刑更重，所以应以包庇毒品犯罪分子罪定罪处罚。