十一、招聘退休人员（或已到退休年龄的人员）的法律风险

一些用人单位喜欢招用退休人员或已经到退休年龄的人员，原因有两点：一是此类人员不受劳动法保护，用人单位不用再为他们购买社保，可以节省用工成本；二是此类人员工作经验非常丰富，对用人单位的发展能提供更大的帮助。虽然如此，聘用退休人员（或已到退休年龄的人员）仍然存在较大的法律风险，不得不慎重，目前来看，法律风险集中于这两个方面：一是工伤的法律风险，退休人员（或已达退休年龄的人员）因为年事已高，相较于年轻人来说，存在更高的工伤法律风险，如果用人单位未为他们购买工伤保险，一旦认定为工伤，将面临高额的赔偿；二是用人单位与此类员工的关系也有可能被认定为劳动关系，如果这种极个别的情形出现，用人单位将可能面临诸多用工法律风险，比如向其支付工伤保险待遇、经济补偿金或赔偿金、加班费等，甚至可能被要求补缴社会保险费用。

以案说法

11.退休职工发生工伤不能享受工伤保险待遇时，用人单位负赔偿责任

基本案情

原告潘某于2004年7月进入被告某复合布业有限公司工作，2008年12月6日起，原告已年满50周岁，达到法定退休年龄。2015年11月2日10时许，原告在工作过程中，因在未停止运转的机器上整理塑料纸，致右手被滚筒机卷入受伤。原告受伤后被送往医院治疗，经鉴定右手拇指功能部分丧失，构成人体损伤十级伤残。

法院判决

原告主张双方之间系劳务关系，被告则认为双方之间为劳动关系。事实表明，原、被告之间在2004年7月至2008年12月5日存在劳动关系，2008年12月6日起，因原告已年满50周岁而达到法定退休年龄，双方劳动关系即为终止。《最高人民法院行政审判庭关于离退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用〈工伤保险条例〉问题的答复》（〔2007〕行他字第6号）规定：“根据《工伤保险条例》第二条、第六十一条等有关规定，离退休人员受聘于现工作单位，现工作单位已经为其缴纳了工伤保险费，其在受聘期间因工作受到事故伤害的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定处理。”同时，《浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答（二）》第十四条亦解答如下：“劳动者超过法定退休年龄，仍接受单位聘用的，其与聘用单位之间构成劳务关系，劳动者因工伤亡或者患职业病而向聘用单位主张工伤保险待遇的，不予支持。但劳动者尚未享受基本养老保险待遇或者领取退休金，且聘用单位已为其缴纳工伤保险费的，其工伤保险待遇应予支持。”即超过法定退休年龄的劳动者因工伤亡，要求聘用单位赔偿工伤保险待遇的，须以该聘用单位已为其缴纳工伤保险费为前提条件。事实表明，原告受伤之时，被告没有给原告缴纳工伤保险，故原告以双方之间存在劳务关系作为请求权基础请求被告赔偿，符合法律规定。遂判决：一、被告某复合布业有限公司应赔偿原告潘某因本起事故造成的物质损失139826元的70%计97878元，并赔偿精神损害抚慰金2000元，合计99878元；扣除已付36578元，尚应赔偿63300元；二、驳回原告潘某的其他诉讼请求。[11]

【法律风险防范】

用人单位可以根据自身与退休人员之间的关系以及存在的现实问题，针对不同情况，采取相应的法律风险防范措施：

1.在招聘退休人员时，应做好对退休人员的尽职调查，确认其已经解除或退出劳动关系，已经依法享受养老保险待遇，同时还要求其提供身份证、与原单位解除劳动关系证明或退工单、退休证、依法享受养老保险或领取养老保险金的相关证明。

2.用人单位应为新招录的退休人员缴纳工伤保险费（在大部分地方，社保基金中心可以接受用人单位为退休人员缴纳的工伤保险费，一旦此类人员发生工伤，也可以享受工伤保险待遇），或投保商业的人身意外保险，减少或免除因工伤而带来的赔偿责任。

3.根据不同的情况，对退休人员采取不同的法律措施：

（1）如果用人单位与退休人员之间的法律关系是劳动关系（比如退休人员为内退人员，尚未到法定的退休年龄），应与其签订劳动合同，明确双方的权利义务关系。

（2）如果用人单位与退休人员之间的人身依附性很弱，工作形式自由，退休人员也不用遵守用人单位的规章制度，用人单位最好采取与其合作或承揽之类的方式，因在合作或承揽关系中，合作方和承揽方应当自行承担由其自身原因所导致的法律责任。

（3）如果用人单位与退休人员之间属于劳务关系，应与其签订劳务合同，明确双方的权利义务。若用人单位无法为退休人员购买工伤保险，最好在劳务合同中明确说明不能办理的原因。

【法条链接】

《最高人民法院行政审判庭关于离退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用〈工伤保险条例〉问题的答复》（〔2007〕行他字第6号）

……根据《工伤保险条例》第二条、第六十一条等有关规定，离退休人员受聘于现工作单位，现工作单位已经为其缴纳了工伤保险费，其在受聘期间因工作受到事故伤害的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定执行。

《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》（〔2010〕行他字第10号）

……用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条

用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。

【相关文书】

劳务雇佣协议书

甲方：__________有限公司；法定代表人：__________；住所地：____________________

乙方：__________；性别：__________；出生日期：______年______月______日；居民身份证号码：____________；家庭住址：____________

鉴于甲方业务发展的需要，雇佣乙方为____________有限公司提供劳务服务，经双方协商订立正式《劳务雇佣协议书》如下：

一、合同期限

第一条 本合同于______年______月______日生效，期限______年，其中试用期至______年______月______日止。

如双方需要，可在合同期满前一个月协商续签劳务雇佣合同。如合同期已满，双方不再续签合同，但受雇方从事的有关工作和业务尚未结束，则合同应顺延至有关工作业务结束。

二、双方的义务和责任

第二条 乙方同意根据甲方工作需要，承担____________岗位（工种）工作。

第三条 乙方工作应达到甲方规定该岗位职责的要求和甲方对该岗位之特别规定（详见《岗位责任书》）的标准。

第四条 乙方每周工作时间为______天，每天工作______小时；乙方应按照工作职责保证完成甲方规定的工作和任务。

第五条 乙方应接受甲方的绩效考核。

第六条 未经甲方许可，乙方不得承接与乙方职责相关的个人业务。

第七条 甲方应向乙方提供乙方所承担工作中必需的工作条件。

第八条 乙方应严格遵守本合同的附加条款。

三、劳务报酬

第九条 甲方每月11日前以货币形式支付乙方劳务报酬，标准为______元/月或按董事会拟定的标准额执行。

乙方在试用期间的劳务报酬为转正后的80%或双方约定。甲乙双方对劳务报酬的其他约定__________________，甲方在以下情况有权扣除乙方相应额度的劳务报酬：

1.因乙方的过失给甲方造成经济损失的；

2.乙方违反公司管理制度的；

3.双方约定的其他情况。

四、合同的终止与解除

第十条 合同期满如未续签，则视为《劳务雇佣协议书》自行终止，双方应及时办理相关手续。

第十一条 经甲乙双方协商一致，本合同可以解除。

第十二条 乙方有下列情形之一，甲方可以解除本合同：

（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

（二）严重违反甲方有关规定及按照本合同约定可以解除劳务合同的；

（三）严重失职，营私舞弊，对甲方利益造成重大损害的；

（四）被依法追究刑事责任的。

五、双方约定的其他内容

第十三条 甲乙双方约定本合同增加以下内容：

（一）乙方有义务向甲方提供真实的个人信息与相关证明，并如实填写《劳务人员登记表》，否则甲方有权随时解除本合同，并且不给予任何经济补偿。

（二）甲方有权对公司的有关规定进行修改、完善。修改后的内容对本合同具有同等效力。

（三）甲方可以在合同有效期内，根据需要调整乙方的岗位职责和工作范围，劳务报酬等事项也将做出相应调整。乙方愿意服从甲方的安排。

（四）乙方在合同期内承担甲方工程项目中的工作及责任的，在该项目未结束前，乙方不得未经甲方同意擅自离职。

（五）甲方将定期或不定期对乙方进行工作绩效考核，考核不合格者，甲方有权解除或终止本合同。

（六）本合同到解除日期时，乙方应按照《____________有限公司员工手册》中的离职制度办理离职手续，否则甲方有权扣除或拒绝支付乙方劳务报酬。

第十四条 本合同的附件如下：

附件一：《保密协议》；

附件二：《岗位职责书》；

附件三：甲方制定的《员工手册》及有关规定。

第十五条 本合同一式两份，甲乙双方各执一份。

甲方（盖章）：________________________

法人或委托代理人签字或盖章：_________

乙方（签字）：________________________

签订日期：____________________________