五、招聘时未设定录用条件的法律风险

用人单位在招聘时都会设定招聘条件，符合条件的人方可应聘，但用人单位往往会忽略对录用条件的设定，这将导致用人单位在试用期内用工极为被动。

招聘条件与录用条件是两个不同的概念。招聘条件针对的是不特定多数的潜在应聘者，一般是对应聘者的初步资格、基本条件作一些要求，比如应聘者的学历、职称、工作经历、技术资格等条件。而录用条件指的是用人单位根据本单位生产、工作、经营的特别需求，要求录用的劳动者符合某一职位的具体要求所包含的条件，它是用人单位招收、录用劳动者的最终标准，适用对象是符合招聘条件已被录用并在试用期内的具体劳动者，也是用人单位在试用期间用以考察劳动者的依据。

用人单位在试用期内解除与劳动者的劳动关系必须满足一个条件，即证明劳动者不符合录用条件。如果用人单位无法证明劳动者不符合录用条件，在试用期内随意解除劳动合同将面临败诉的法律风险。因为招聘条件比录用条件更为宽泛，缺乏对劳动者的具体要求，若将招聘条件当作录用条件，必将导致用人单位在试用期内用工极为被动，即使劳动者不符合要求，也难以依法将其解雇。

以案说法

5.试用期解除劳动合同被诉，用人单位因《员工手册》中明确录用条件而获胜

基本案情

2015年9月28日，曹某某与某公司签订劳动合同，约定曹某某到某公司从事职员工作，月工资1920元。合同期限为2015年9月28日至2018年9月28日，合同生效之日起3个月为试用期。后曹某某实际从事数控设备的维修工作，月工资7500元。2015年12月26日，某公司以“试用期不符合录用条件”为由解除了与曹某某的劳动关系并向其寄送了通知书，曹某某于2015年12月29日收到上述通知。

法院判决

二审中，某公司提交《员工手册》，该手册对于试用期考核有规定。该手册的第三章第二节第七条规定，“试用期间内，除应符合本手册规定的录用条件外，还应通过用人部门的工作能力评定”，“试用期考核由用人部门进行考核，考评时由人力部发放评估表，签署意见及建议呈交总经理审批”，“工作能力不符合要求者，视为不符合录用条件”，并证实曹某某入职时收到了《员工手册》。因此，某公司可以按照《员工手册》的规定，对曹某某的工作能力进行考核。某公司在考核过程中形成的《试用期员工评估表》《曹某某试用期内工作不足表现表》可以证明公司作出曹某某不合格的评估结论是有理由的，也可以证明该公司对曹某某的考察遵循了规章制度的规定，并非恣意而为，还可以证明该公司在解雇前即已经向曹某某说明了作出此评估意见的理由。虽然曹某某对公司的评估意见不予认同，认为职业表现不佳另有原因，但是，法律并未规定该种评估必须获得被评估者的同意方为有效，因此，曹某某不认同评估意见并不影响某公司依照其从业经验独立评判曹某某职业能力的权利。遂判决：驳回曹某某的诉讼请求。[5]

【法律风险防范】

试用期内，用人单位不能随意解除劳动合同。根据《劳动合同法》第三十九条的规定，用人单位须证明劳动者在试用期内不符合录用条件，方可解除劳动合同。因此，用人单位必须在录用条件的设计上加入一些法律风险防范措施，才不至于在试用期内处于被动地位，要是贸然与劳动者解除劳动合同，还会被认定为违法解除劳动合同，从而需支付赔偿金。下面是关于录用条件的一些建议：

首先，录用劳动者时，需要将录用条件告知劳动者，并注意留存告知证据。告知的方式很多，如将录用条件写在劳动合同中，或者将录用条件写在员工手册中，由劳动者签字领取员工手册等。

其次，录用条件应当符合劳动合同目的。通俗来说，就是录用条件要和工作岗位、工作能力相联系，不得设定歧视性条件，更不得与法律法规相悖。而且，录用条件应当合理、科学，不能设定明显不能完成的、超过大多数劳动者平均水平的条件。此外，录用条件应当较为客观，描述语言应当明确，不宜使用概括性、原则性语言，不宜完全以主观性条件进行评价。

再次，具有系统的、可留证据的考核过程，考核手段应当符合合同约定或者合同目的，或者符合社会一般水平的认识。切忌对不符合录用条件的情形泛泛而谈，考核制度应量化各项考核标准，如限定迟到、旷工的次数，或者限定因犯错受到处罚、警告的次数，劳动者试用期满累计超过限定次数即证明不符合录用条件；也可以设定评分制度，对劳动者各项录用考核项目进行评分，综合评分，分数不达标者不予录用。另外，需为每位劳动者建立考核档案，随时将员工的考核情况记录在册，处罚、警告决定应公示或者让劳动者确认签名，以固定考核证据。

最后，当劳动者出现不符合录用条件的情形时，用人单位应当在试用期满之前明确告知劳动者，不宜拖延。如果在试用期满之前没有提出，劳动者又继续在该单位工作的，即使没有办理转正手续，用人单位再以试用期不符合录用条件为由辞退该劳动者的，实践中一般不予支持。原因在于，用人单位的默示行为会被认定为其认可劳动者符合录用条件。所以，告知的时间是非常关键的。

【法条链接】

《劳动合同法》第三十九条

劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

（二）严重违反用人单位的规章制度的；

（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；

（六）被依法追究刑事责任的。

【相关资料】录用条件的设计

根据实践中常见的用工法律风险，建议用人单位在劳动合同或员工手册中注明：员工在试用期内不符合录用条件的，公司可以与员工解除劳动合同。不符合录用条件的情形包括但不限于以下方面：

1.在应聘时提供的资料和信息与实际情况不符的；

2.个人简历、入职登记表所载内容与真实情况不符的；

3.有吸毒、嫖娼、参加邪教组织等违法行为，或因违法乱纪行为被公安机关等行政执法部门处罚的；

4.经企业指定医院体检不合格或不符合企业所在行业健康要求者；

5.隐瞒病史或以欺骗方法取得体检合格报告的；

6.患有精神病、传染病或任何其他不适合从事企业所在行业的疾病；

7.亏空、拖欠原单位公款尚未清偿者；

8.不能提供离职证明者；

9.与原服务单位签有竞业限制协议，不能在本企业服务者；

10.不具备政府规定的就业手续者；

11.曾被本单位开除或未经批准擅自离职者；

12.被判处有期徒刑，尚在服刑者；

13.通缉在案者；

14.未满16周岁者；

15.在试用期内有欺骗、隐瞒或任何不诚实行为者；

16.在试用期内有较重违纪行为者；

17.岗前培训考核不合格者；

18.工作能力、工作态度不符合岗位要求；

19.累计缺勤达到15个工作日的；

20.试用期工作目标无法完成者；

21.试用期评估考核未能通过者；

22.未能通过业务准则或行为准则考核的；

23.入职后1个月内仍未提供公司要求的入职文件或无法办理规定的入职手续的；

24.不符合双方约定的其他录用条件的。