如何开启诉讼律师的战斗模式

所内培训时，经常有非诉讼团队的律师问我：“怎么能成为一名诉讼律师？我怎么觉得诉讼律师没那么好做，偶尔做一个诉讼案件稀里糊涂地就输了？”

我说：“专业的人做专业的事。诉讼律师得眼里有活、手中有剑、心中有谱。”

所谓“眼里有活”，是指诉讼律师得知道哪些案件可以接，哪些案件不能接，对案件有预判能力。

诉讼律师唯一不变的制胜之道就是“永远站在有理的一方”。这句话值得我们反复说一百遍。但是，知道哪一方是“有理的一方”却是一门大学问，就像世界杯绿茵场上从来不乏弱队爆冷淘汰强队一样，诉讼之中的“有理”也是常常会发生逆转的。所以，就像“法官不得拒绝裁判”一样，很多律师奉行的也是“律师不能拒绝接案”，做起来再说，说不定赢了呢？

但是，对于一名专业诉讼律师而言，这种想法却是危险的。原因是诉讼律师靠口碑生存且精力有限，你要确保自己把时间花在对的事上。试错，不但浪费客户的资源，也是在消耗自己的职业生命。在是否接案的问题上，我们可以参考三个“S”维度的标准：

第一，事。法律世界，事实是基础的维度，离开一定的事实，法律适用就是“空中楼阁”。

第一个问题，什么事？家事、商事还是民事、刑事。不同的事，法官的思维和处理尺度不一样，所以家事律师不一定擅长处理商事纠纷，商事律师也不一定适应民事法官的裁判尺度，看对眼、选对事很重要，但如果律师有跨界经验和思维，则会爆发出意想不到的战斗值。比如说影星王某某离婚案，其代理律师用刑事思维做家事案件，不但用职务侵占罪把原经纪人宋某送入监狱，还在离婚诉讼中获得其妻马某转移夫妻共同财产的强有力的证据，可谓跨界诉讼策略的经典运用。

第二个问题：大事小事？这决定律师需要投入的精力多少和风险大小。比如说，只涉及诉讼双方且不影响核心利益的纠纷就是小事，也就是个案的处理。而不但涉及诉讼双方，而且对一类法律纠纷有示范作用，或者诉讼结果涉及当事人的核心利益的，就是大事。识别大事小事，对律师的预判能力有一定的要求，因为有时看似小案子，却涉及大利益。笔者接手的涉及淘宝的网络店铺转让的二审纠纷，就是这种案件的典型。买卖双方私下转让淘宝店铺，一审判决淘宝配合办理后台实名认证信息的变更，淘宝公司突然发现，如果此案例成立，则淘宝店铺的实名认证制度将形同虚设，大家都可以将信誉等级私下变现，然后将“锅”甩给平台，故我二审中将此案当作一个大案在做，才使案件成功反转。

第三个问题，有没有充足的证据？“打官司就是打证据”，这句话足以说明证据对于诉讼的重要性。但是，证据就像拼图，在开始往往存在缺失的情况。证据不足的时候，要有策略地说服法官给你补强的机会，这个策略通常会和“情理”结合在一起，如日常生活的经验法则、商业惯例、道德判断等。因此，如果是既不占证据优势，又不占情理的事，通常我都会婉言谢绝。

第二，势。诉讼就像战争，天时、地利、人和都很重要。顺势而为，事半功倍；逆势而为，事倍功半。

天时。最典型的例子：在房价暴涨的时候，如果作为买家起诉卖家违约，成功概率远远大于平时，理由是市场上普遍是卖家违约，法院需要重点打击卖家的违约行为，以纠正市场的偏差。

当然，对于被告而言，在不利的“时机”下应诉，就变成“逆势而为”。但是，逆势不代表毫无胜机，被告可以用“借势、造势、消势”等方法来化解原告的优势，以重回均势。

地利，是指管辖等有利于诉讼资源调配的环境条件。有时，说“诉讼就是打管辖”也不为过。所以，诉讼的提起，除了要研究请求权基础之外，首要的就是确立有利于己方的管辖。通常，主场作战，除了以逸待劳之外，还无形中增加了心理优势，并有利于与法官充分沟通，毕竟法庭上留给双方的陈述机会都有限。

人和，是指客户与诉讼团队以及诉讼团队内部的持续信任和契合度。商事诉讼，特别是复杂商事诉讼，比拼的就是对资源消耗的承受度。比如说笔者代理的“天猫商城”诉“帮5买”网关于“流量劫持”的不正当竞争案，就历时两年半时间，其中也经历黑暗的时点，看不清诉讼的走向。如果客户因一些暂时的不利，而失去对律师的信任，或者团队律师内部不能拧成一股绳儿，坚持到底，则很难获得最佳的诉讼结果。

第三，适，即匹配、适应。

第一个问题，律师和客户是否匹配。如果到各个法院蹲守，可以发现律师的气质经常和客户相似。如果律师的气场不足以驾驭客户，则客户疑惑不解，律师战战兢兢。双方在合作中，不能遇到困难，遇到困难则易产生矛盾。轻则律师不能发挥创造力，重则双方相互消耗，都不能集中精力在案件上。

第二个问题，律师与案件是否匹配。前面就已经说过，律师最好是专注于某个细分领域，轻车熟路，则胸有成竹；而且，时间、精力最好匹配，否则同时处理的案件过多，会限制律师的战斗力发挥。

第三个问题，有没有诉讼预案。客户慕名而来，律师自然不愿客户扫兴而去。但是，诉讼的本质是战争，是战争就会有变数。因此，不到万不得已，不要轻易启动诉讼，而是要充分地准备。如果客户对诉讼风险有一定的准备，则诉讼启动后，一是没有过高的期望，二是没有过多的焦虑。给客户提示的风险要掌握到什么尺度呢？我的经验是“三分之二的光明”，就是光明要大于风险，才不至于把“风险提示”变成“风险惊魂”。

所谓“手中有剑”，是指诉讼律师得知道哪些法律武器可以运用，对诉讼技巧有运用能力。

诉讼武器可以分为进攻型和防守型两大类。

第一，进攻型武器，主要有管辖选择、行为保全、财产保全、高额索赔等诉讼手段。

管辖选择，顾名思义，就是主动选择对诉讼有利的管辖连接点，以期尽可能在自己熟悉的场地发动攻击。比如说，事先书面约定诉讼管辖地。一个有意思的现象是，很多涉互联网的企业（哪怕非上海企业）都愿意约定上海市浦东新区法院作为管辖地，原因在于浦东法院审理了非常多的涉互联网案件，在审判思路上更为灵活，更贴近互联网产业的实际。

行为保全，又称“假处分，行为禁令”，是指法院接受一方的申请，预先禁止对方为或不为一定的行为。行为保全原先只适用于商标、专利等知识产权诉讼，但现在被越来越多地运用到普通民事案件中。行为保全是原告方的一大利器，因为一旦对被告发出行为禁令，不但在诉讼伊始就限制被告的诉讼对抗能力，而且表明了法院审理的倾向，因此对被告具有持续的诉讼压力。

财产保全，毋庸多言，措施得当，一下就能遏制住对方的经济命脉，迫使对方进行协商。

高额索赔，诉讼心理战的一种，一般运用于资源不对称的诉讼中，会使对方产生持续性的心理压力。

第二，防守型武器。程序上主要有管辖异议、申请回避、司法鉴定、提起反诉、主体资格异议等反制措施。实体上主要有诉讼时效、除斥期间、违约金过高等主张权利消灭、权利阻却、权利限制的抗辩理由。

需要注意的是，防守型武器不能滥用，以免触发法官对于当事人“诉讼诚信”的质疑。在诉讼中，还是要遵循“进攻是最好的防守”的原则，最好搭配进攻型武器，以发挥防守型武器的最大效用。

所谓“心中有谱”，是指诉讼律师对诉讼策略及技巧的运用开合有度，并能随机应变，推动诉讼的走向。

“法律的生命在于经验，而不在于逻辑。”这是美国法官霍姆斯的至理名言。“经验”在中国社会，就是法官、律师对“度”的把握。中国文化推崇中庸之道，此种文化也深入法律人骨髓，并影响着律师群体的诉讼之道。

第一，律师要对法律有敬畏。律师可以通过智慧为客户争取权益，但必须在法律允许的范围内。律师常常在客户利益与法律的灰色地带游走，所以必须知道哪些可以争取，哪些不能碰，经常看看司法部门的处罚案例会提高对职业风险的认识。

第二，律师要有稳定的心理素质。诉讼存在对抗性，你在研究别人，别人也在研究你。你讲诉讼策略和技巧，别人也懂。特别是客场作战，如果对方通过“主场”来打心理战，你需要做的是面带微笑，不卑不亢，把证据和法律适用向法官阐释清楚。如果案件一时处于不利，你不能自乱阵脚，而是要通过战术调整，把不利变有利。

第三，律师要有灵活多变的战术，以及随机应变的能力。诉讼的魅力在于独特性，每一个案件都独一无二，诉讼的挑战也在于独特性，每一个案件都难以复制。哪怕是立案，有时都在考验律师的智商、情商和“逆商”，比如说，法院立案尺度的松紧有时是随着存案数量以及年度绩效考核的时点变化的，律师应当大致了解法院的风格和口径，才不至于“出师未捷身先死”。须知，案件迟迟不能立案，气势上首先败了一仗，而且极容易失去客户的信任。

最后，寄语想从事诉讼律师职业的年轻律师，“胜败乃兵家常事”，保持平常心，不犯低级错误，才能在这条路上越走越远、越走越强。