法官思维与律师思维

作为律师，我们一直努力用律师思维思考问题。但是，当我们真的走上法庭时，我们发现，如果对法官的审理思路一无所知，或者对对手的狡辩毫无准备，对法官的发问摸不着头脑，庭审要么变成走过场，要么变成炼狱。那种被架在火上烤的感觉，非过来人不能体会。

为了在法庭上赢得尊重，获得胜诉，诉讼律师不可或缺的一课是了解法官思维，即学会“像法官一样思考”。

一、律师真的需要“法官思维”吗

很多律师认为，我只要服务好客户就行了，至于诉讼结果，我说了N种理由，法官总会采纳其中一两条吧。但事实并非如此。

1.老师与学生。做学生的时候，我们总是认为自己比老师聪明，特别是上课看个武侠书啥的，认为老师发现不了，没想到总是被抽中回答问题，于是乎各种发蒙。法庭上，法官与律师的关系其实就类似老师和学生的关系，再知名的律师，面对法官的提问，也是不敢托大。其实想通一点就行，法官握有“生杀大权”，即使只是多给你一点陈述理由或补强证据的机会，也好过被打上“孺子不可教”的标签，连翻盘机会也没有。

2.执业水准。资深律师与资历尚浅的律师的差别是，资历尚浅的律师走一步看一步，资深律师则看三步走一步。造成的区别是，资历尚浅的律师容易在执业中陷入几种不良的状态：第一种是“到处救火”，整个办案过程伴随着挥之不去的焦虑感。第二种是“错误预判”，给客户“惊喜”。如仅凭甲给乙的打款记录，就贸然以民间借贷起诉，乙以甲赠与相抗辩，当法官询问有没有“借贷合意”的时候，原告律师无法自圆其说。事实是，甲打款系让乙代为归还房贷，应以委托合同关系为其请求权基础。第三种是“反主为客”，由于不能把控案件的走向，要么沦为客户的“传声筒”，要么被强势的客户所控制，时刻面临被投诉或被处罚的风险。

3.案件利益最大化。做过律师的都知道，说服客户委托案件并不容易，如果不能最优化代理结果，其实是一种成本的浪费。一种错误的观点是：如果案件结果不能保证那就“风险代理”吧，万一胜诉了呢？其实恰恰相反，当律师预判案件大概率会胜诉，我们要“放杠杆”（风险收费），如果律师预判案件大概率会败诉，我们则应当“保成本”（固定收费）。法官思维，就是“借我们一双慧眼”的利器。

二、如何把握“法官思维”

法官思维，就是“像法官一样思考”。那么，法官究竟怎样去思考并裁决一个案件呢？法官思维与律师思维究竟有什么不同？

1.“合法性思维”与“合理性思维”

法官思维是典型的“合法性思维”，简言之，就是整个思维过程紧扣法律规范，即“法有明文规定才可为”。法官问得最多的问题是，当事人主张的观点有没有法律依据？当事人主张的事实有没有证据支撑？法官的工作就是不断地在“找法”“找事实”。“找法”的过程，就是梳理法律的内在逻辑。适用法律有个基本原则，就是“特别法优于一般法”，如含违约金条款的“夫妻忠诚协议”的效力判断问题，既牵涉身份法中的《婚姻法》，又牵涉财产法中的《合同法》，但在《合同法》和《婚姻法》中均找不到相关处理依据，这时就得上溯一层，找到共性的“民事法律行为”的效力判断条款，即《民法总则》第一百四十三条（具有相应民事行为能力，意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗）作为评判依据。通常而言，“特别”与“一般”不是绝对的，法律规范越“特别”，客观性与保护力度越强，但普适性越差。

“找事实”的过程就是正确适用“举证规则”的过程。举证责任分为“行为意义上的举证责任”和“结果意义上的举证责任”，前者就像双方不断地在法官面前的天平上增添“砝码”，一方“砝码”重了以后，法官允许另一方添加“砝码”，直到形成均势或者新的优势。后者就是，如果双方都无力增添新的砝码，最终天平两边一样重，则根据事先确定的规则裁决一方承担不利后果。

律师思维则是典型的“合理性思维”，即“法无明文禁止即可为”。法律天生具有不周延性，面对纷繁复杂的社会生活，任何成文法都不可能构建一套既完备又不矛盾的法律规则。这就为律师代理创造了空间。于代理原告方而言，律师要尽量去“特别法”中寻找支撑；于代理被告方而言，律师则要尽量模糊“特别法”规范，而去“一般法”中寻找支撑。

同样的道理适用于“事实”范畴。于代理原告方而言，律师要尽可能围绕法律规范的构成要件构建证据事实，于代理被告方而言，律师要围绕法律规范的构成要件消解原告的事实基础。比如原告依据《担保合同》向被告主张担保责任，被告抗辩公章系伪造并申请鉴定，鉴定结论为“被检公章与检材上公章不具有同一性”。原告遂依“表见代理”（权利表象+善意无过失）规范，举证被告同时间用其他公章与他人签订合同，并申请证人出庭作证。被告除通过庭审盘问，否定证人证词的客观性外，另外提供公司章程（对外担保需经股东会决议）+原告另外的担保合同（其中有要求担保人提供股东会决议的条款），主张原告并非善意无过失地相信无权代理人有权代表被告签署《担保合同》。此处的攻防，相当于双方各自陈述了一个以法律事实为基础的“故事”，而“故事”均没有明显的不合理性，但最终事实的认定需要法官根据证据规则依法确定。

2.“正义性”思维与“利益性”思维

法官思维是典型的“正义性”思维，即法官的办案程序以及裁判说理都要体现社会的公平正义，这是法律的本质属性所决定的。

法官的“正义性”思维，体现在法官通过庭审调查，会产生一定的“内心确信”，即使一些案件机械适用证据规则就可以作出裁判，但如果法官“内心确信”不支持这样的结论的话，法官依然会通过能动的方式予以衡平。

比如涉及高利贷案件，原告有借据和完整的银行打款记录，被告始终抗辩存在“砍头息”，即原告在本金中预先扣除了利息，但却没有提供任何证据。法官通过检索，发现原告在其他法院经常作为民间借贷的诉讼主体，遂依职权调取被告的取款记录以及银行的监控录像，发现原告转款当日就拿着被告的银行卡去ATM机取款，遂认定相关事实。

此类案件不胜枚举，可以说，法官的“正义性”思维起着监督纠偏的作用。一个裁判哪怕在技术上再完美，只要脱离了公平正义概念，就是一个“恶的判决”，会在其法官生涯中留下不可抹去的污点。

律师思维则是典型的“利益性思维”，即“争取当事人合法权益最大化才是律师的正义”。合法权益包括法律赋予的程序性权利，即所谓“犯罪嫌疑人也有获得律师辩护的权利”。

在民事诉讼中，最典型的冲突体现在法官和律师对于管辖权异议的不同态度上。法官通常认为，根据法律规定，案件管辖权都有明确的规定。当事人频频提出管辖权异议，是对程序正义的消解。

律师则持相反的观点。第一，管辖异议权是法律赋予被告的正当权利，鉴于各地对于法律适用的口径不同，管辖权异议并非没有实体利益，也许同一事实，由A地管辖和B地管辖诉讼结果就不同；第二，民诉法给予被告的答辩期限过短，如果仓促上阵，对委托人的利益将构成重大不利；第三，民诉法虽有“延期开庭”的规定，但过于模糊，实践中很难被法官采纳。

但是，纵有“理由千万条”，如果律师不做好和法官的沟通工作，过于挑战法官的“正义性”思维的话，仍然免不了“客户两行泪”。

3.“多元化”思维与“一元化”思维

法官思维是典型的“多元化”思维。即除了诉讼两造以外，法官还要关注人情事理、国家政策、公共利益、公序良俗、社会稳定乃至案件舆情。因此，法官的视角是宏观的。

律师思维则是典型的“一元化”思维。律师的眼中除了客户利益以外，再无他人，因此，律师的视角是微观的。

但是，如果律师代理案件能够站在法官的角度，会看到很多“看不见的对手”。比如不正当竞争领域的“消费者利益”，经常作为评判竞争行为是否正当的维度标准。又如二审案件中，一审法院的改判发回率，也是二审法官考虑是否改判的参考指标之一，这相当于上诉人多了一个诉讼对手。

当然，如果“多元化”思维运用得当，上诉审中代理律师也可以获得新的路径。比如我们代理的淘宝网络店铺转让的二审案件，就是在上诉审中引入“消费者利益”的维度，重点阐述如果维持原审的“网络店铺不经淘宝平台同意转让亦有效”的裁判观点将使淘宝平台规则事实上解体，从而严重损害消费者的交易安全。最终，二审法院采纳了我们的观点，改判了该起案件。

4.“专业思维”与“超专业思维”

法官思维是典型的“专业思维”。专业思维意味着，法官的思维容易受到法律思维框架的限制。

最典型的是法官裁判的保守性，特别是互联网等技术以及新兴商业模式的飞速发展，很多概念早已超出日常生活经验的范畴，如“粉丝经济”。涉互联网案件中因侵权或违约而产生的“流量损失”，因为难以计量，故法官在确定损失赔偿额或违约金的时候，通常采取较为保守的裁判方式。同一类型案件，更是因为分配到传统民事庭、商事庭、知识产权庭，而有着不同的裁判思路和判决金额。

律师思维则是典型的“超专业思维”。律师是跟着市场走的，更像古代的游牧民族，“逐水草而居”。因此，律师更有兴趣涉猎新技术以及新兴领域的知识。此外，律师担任企业法律顾问，不但要掌握法律知识，还要懂行业、懂市场、懂业务，律师距离客户更近，更了解商业规律。再加上律师的职能不是判断对错，而是解决问题，故律师的思维更为发散，更以结果为导向。

当然，这不是绝对的，法官有个优势，就是办理同类型案件的数量。无数优秀律师为了赢得诉讼，会不遗余力地教授法官了解新技术、新商业模式、新法律观点。因此，法官如果转行做律师，在某个领域更能发挥专业化优势。

三、培养法官思维的路径

以往法官、律师群体泾渭分明，律师不太容易获得关于法官思维的第一手信息，但随着两大法律群体交流的增加，法官成为律师，律师成为法官都并非没有可能。但作为刚执业的年轻律师，如果没有机会成为法官，体验法官的职业、思维和技能，应该如何掌握一定的法官思维呢？以下途径可供参考：

1.案件合作。我们小时候看电视剧的时候，会觉得主角很弱智，连忠奸善恶都难辨。但是，走上社会后，才发现人性的复杂程度超乎想象。办理案件也是如此，同样的案件，刚执业的年轻律师的出庭提纲可能只有一页，但是资深律师的出庭提纲可能非常复杂。不但要搞清楚法律关系、请求权基础、基本事实、证据强弱，还得预见对方的策略和举动，以及法官可能的审理重点以及发问方向。因此，案件合作中，可以清晰地看到具有法官背景的律师的思维更为贴近法官的真实思维，具有实战指导意义。这个路径是培养法官思维的最直接路径，也是最有效的路径。

2.判例研究。我国虽然不是判例法国家，但是最高法院公布的指导性案例和各级法院公布的参考性案例或者精品案例，对律师的办案指导意义还是很强的。在研究案例的时候，不但要理解裁判要旨，还得关注其中蕴含的法官思维，法官到底基于什么背景做出该判决，要反复参详，搞清楚法官判案理由的底层逻辑。长期积累，必有所得。

3.多写复盘文章。有些案件，办理的时候未必是看得最清楚的，但是结案后复盘，通常都会有更深的感悟。如果写成文章，那更是对案件法律关系、争议焦点、成败得失的系统性梳理。通过撰写文章，可以对相关法律规定、司法实践做更深层次的拓展理解，举一反三，弥补办理同类型案件数量上的局限性。毕竟，谁都不能预测（律师）下一个案件是代理原告方，还是代理被告方。

当然，除了法律思维以外，我们更应当认识到，所有的资深律师都是案件“喂出来”的，只有“知行合一”，才能在诉讼场上保持稳定的发挥，赢得案件胜诉，更赢得法官和对手的尊重！