第三节 实际出资人的特定身份是否会影响代持股协议的效力及显名

我国《公司法》关于股东资格虽然并无特别限制，但为了解决公司设立登记过程中遇到的股东资格问题，其他相关法律法规对公司股东资格作出了规范，如禁止国家公务员、党政机关干部及职工、现役军人等兴办经济实体及投资设立公司等。基于上述管理规定，实践中往往由上述特定身份人员实际出资并委托具备股东资格的人进行股权代持，但是该特定身份是否影响代持股协议效力以及股东身份呢？

一、案例引入

案例来源：（2014）沪二中民四（商）终字第489号

案情简介：上海某木业公司股东陈美某占股70%、刘某占股30%。事实上，陈美某出资仅30%，其余40%系其兄陈孝某出资，由陈美某代持；刘某未出资仅挂名，实际出资人为张某。陈孝某及张某均系公务员。同时，四人签署了代持股协议确认股权比例，各股东每年均按协议比例进行分红。此后，因各方产生矛盾，陈孝某及张某向法院起诉要求确认股东资格并变更工商登记。

本案一、二审法院均认为，《公务员法》中关于公务员不得从事营利性活动的规定，并不属于效力性强制性规范。公务员若违反了该规定，应由其管理机关追究责任，但并不能以此影响代持股协议效力，故该协议有效。前述规定目的之一在于由特定管理机关依法履行管理职能，以维护社会秩序。有鉴于此，陈孝某、张某诉请成为具有公示效力的工商登记股东的主张，与前述法律规定相悖，法院不予支持，但是其在代持股协议项下相应股权所对应的财产权益应当可以享有。

二、律师分析

首先，就实际出资人的特定身份是否影响代持股协议效力而言：

一方面，按照《公司法》有关规定，公司股东的姓名或者名称应当记载于公司章程、股东名册及工商登记材料中。但股东资格取得的实质要件是对公司的出资，工商登记的记载这一形式要件只是实质要件的表现形式，其具有的推定力可能被实质性证据加以推翻。

另一方面，《公务员法》第五十九条“公务员应当遵纪守法，不得有下列行为：……（十六）违反有关规定从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务……”的规定，属于公法范畴的管理性、禁止性强制性规范，并不属于效力性强制性规范，不能据此对私法领域的活动进行效力评价。公务员若违反了该规范，应由其管理机关追究其相应责任，但并不能以此影响代持股协议的效力。

因此，若代持股协议不存在《民法典》第一百四十四条至第一百五十四条规定的无效情形（详见本章第一节关于代持股协议是否有效的论述），则实际出资人的特定身份并不影响代持股协议的效力的认定。但是，若实际出资人所持股资金来源等违反刑事法律规定，构成犯罪的，则法院可能基于刑事判决认定的事实认定股权代持无效。

其次，就特定身份的实际出资人是否可以主张显名其股东身份而言：

因相关管理性、禁止性的规范与当事人设立公司的“市场准入”资格有关，该类规范目的之一在于由特定管理机关依法履行其管理职能，以维护社会秩序。有鉴于此，若特定身份人员成为具有公示效力的工商登记股东，则与禁止性规范制定的核心原则相悖。

因此，虽然实际出资人的特定身份并不影响代持股协议的效力，但是受管理性规范的限制，其仍不能成为具有公示效力的工商登记股东即显名股东。不过根据前述判例，在代持股协议项下相应股权所对应的财产权益仍然可以享有，但由于对于公司、其他股东或第三人而言，仍以显名股东为股东，故该等财产权益是基于对显名股东的债权，而非基于股权。

三、律师提示

代持股权作为直接持有股权的一种变通方式，其隐秘性和灵活性在一定程度上有助于投资者更便捷地作出适当的股权安排，并且规避因股东资质原因造成的准入门槛限制。但基于法律法规明确了对特定人员从事营利性活动的限制，在进行股权代持时仍需注意：

第一，虽然因投资入股所签订的代持股协议并不因违反《公务员法》《中共中央、国务院关于严禁党政机关和党政干部经商、办企业的决定》《中国人民解放军内务条令（试行）》等而无效，但其仍有可能因违反行政管理规定而遭受相应的行政处分。且若显名股东擅自处分股权时，隐名股东可能基于身份限制无法主张显名化。

第二，实际出资人应妥善处理与名义股东的权利义务关系，在公司设立时需考虑公司股权设置、财务权、表决权等重大利益的平衡。为了避免名义股东侵吞代持的股权，应当在代持股协议中对关键条款进行明确（详见本章第二节“代持股协议的关键条款包括哪些”）。同时，也应注意保存好与出资、分红、参加公司股东会相关的各类证据。