第二节 代持股协议的关键条款包括哪些
股权代持中因实际出资人无法显名股东身份，而由名义出资人代为履行出资义务、行使股东权利、分配投资权益等，可能存在因信息交换不对等或名义出资人损害实际出资人利益的情形。同时，此种模式下因牵涉多层法律关系而更需谨慎处之。若以隐名股东为定位，则包括三方面的法律关系：隐名股东与显名股东之间、隐名股东与公司（以及其他股东）之间、隐名股东与第三人（包括公司债权人与股权受让人）之间。因此，在代持股协议中明确约定各方的权利义务便尤为重要。
一、案例引入
案例来源：（2015）鄂民二终字第00158号
案情简介：陈某某与方某某因竞买一宗国有土地使用权成立由二人作为股东的A公司，因陈某某为法院法官不能作为股东，故与方某某协商并经周某某同意将周某某作为A公司名义股东进行了工商登记。后A公司向工商部门申请股东变更登记，股东由方某某、周某某变更为方某某、陈某某，后周某某私自将股东陈某某变更为自己，遂陈某某向法院起诉，请求确认其在A公司的股东资格。
本案一、二审法院均认为，原告陈某某履行了出资义务，一直对A公司进行经营管理，实际行使股东权利，履行股东义务；占公司80%股权的股东方某某明知陈某某实际出资于公司、与周某某之间存在代持股协议的事实，且认可并同意陈某某以股东身份行使权利，承认其享有公司股权，陈某某要求确认其A公司股东资格的诉讼请求符合前述规定，应得到人民法院的支持。
二、律师分析
鉴于在股权代持中存在多重法律关系，因此在代持股协议中既应当保护隐名股东基于实际出资义务享有的权利，也应当有效权衡其与显名股东、公司及其他股东、公司债权人、股权受让方等多主体的法律关系，主要表现为：
首先，隐名股东与显名股东签订的代持股协议从性质上看，属于委托投资合同关系。然而根据《公司法》，享有股东资格的仅是记载于股东名册中的名义股东，而实际投资人并非公司的股东，故只能依据合同来处理其与显名股东间的关系。
其次，当隐名股东欲将其身份显露于外，要求公司承认其股东身份并对股东登记名册等权利外观进行变更时，则会在隐名股东与其他股东及公司之间发生法律关系。对于公司和不知情的其他股东而言，显名化实质上类似于股权转让，因此此时不仅需要考察隐名出资人的实际出资行为，还需取得其他过半数股东的同意。
最后，由于在公司相关文件中显示于外的股东为名义出资人，当名义出资人以股东名义处分股权时，则涉及该处分行为的效力问题；当出资存在瑕疵时，则涉及债权人能否要求名义股东承担补偿出资的问题；等等。
故此，考虑到各方权益的保护及平衡，笔者建议在签署代持股协议时，重点把握以下关键性条款：
第一，双方代持的真实意思表示以及出资义务的行使主体。明确隐名股东已将代持股份出资款足额交付显名股东，专用于隐名股东对目标公司的出资，显名股东予以确认，同时双方均知悉、同意代持关系。
第二，显名股东对所代持股权的限制。隐名股东作为实际出资者，对公司享有实际的股东权利并有权获得相应的投资收益；显名股东仅以自身名义将隐名股东的出资向公司缴付，并代隐名股东持有该等投资所形成的股东权益，而对该等出资所形成的股东权益不享有任何收益权或处置权，包括但不限于股东权益的转让、担保。
第三，显名股东的配合义务。隐名股东有权随时解除、终止代持股协议，并将股份转移到自己或指定第三人名下，或者需质押股权时，显名股东应对此提供必要的协助及便利。另外，在有条件的情况下可将代持事宜通知公司其他股东并征得其同意，以免在未来显名化时遭到其他股东反对。
第四，表决权的行使。显名股东在以股东身份参与公司经营管理过程中需要行使表决权时应注意提前取得隐名股东书面授权（可以在签署协议时，要求显名股东签署委托隐名股东行使表决权的授权委托书）。
第五，明确投资收益的归属及分配。显名股东承诺将其未来所收到的因代持股份所产生的任何全部投资收益，包括现金股息、红利或任何其他收益分配，均全部转交给隐名股东。
第六，违约责任的约定。显名股东应当在隐名股东授权的范围内处理各项事务，因超越代理权或擅自处分、表决等造成隐名股东或第三人损害的，应承担赔偿责任。
三、律师提示
以上系代持股协议中关键条款的设计及提示，属于前期协议签订时应当关注的重点问题。而在代持股协议履行过程中以及公司日常运营中，还应当注意以下事项：
第一，代持股协议签订后，隐名股东要保留其向显名股东支付出资的记录，以及显名股东向公司注资的记录，尽量保证专卡专用，并在同一时间段内支付。
第二，隐名股东可以保留公司其他过半数股东均明确知晓实际出资事实的证明材料或者目标公司予以确认的证明，例如通过股东会决议、公司章程修正案等方式确认，或公司向隐名股东签发加盖公章的出资证明书，或将其登记到股东名册中等。
第三，隐名股东可以在签订代持股协议的同时，要求显名股东签署隐名股东出席股东会的授权书，以保障行使表决权；并且留存参加股东会、董事会等参与公司管理的证据。
第四，公司的运营中，隐名股东还应对董事会席位、公司高管职位及公司财务人员作出安排，防止显名股东滥用股东权利。