第二章 代持股份法律实务热点解析

第一节 代持股协议是否有效

在对有限责任公司进行股权投资的过程中，部分投资人往往基于关联交易、税务政策、股东身份等原因，采取由实际出资人（隐名股东）与名义出资人（显名股东）签署代持股协议的方式，由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人作为显名股东持有实际出资人享有的公司股权，从而达到隐名股东间接持有公司股权的目的。然而，代持股协议的效力认定是司法实践中存在的高频纠纷及焦点争议，本节就此问题进行探析。

一、案例引入

案例来源：（2016）最高法民再360号

案情简介：A公司与B公司签订《委托投资入股代理协议》，约定A公司委托B公司作为对C银行的出资入股代理人并代为行使股东权利，A公司向B公司支付100万元的代持股费用，委托期限为3年。委托期限届满后，B公司未向A公司转让股权，故此A公司起诉要求确认其在C银行的股权。

一审法院认为，案涉协议合法有效，但该协议确定的仅是委托代理关系，A公司并不因此取得C银行的股东地位，不是涉案股份的持有人，该协议约定不能对抗第三人，故驳回A公司的诉讼请求。

二审法院认为，案涉协议不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效。受托人处理委托事务取得的财产，应归委托人所有。B公司是C银行的名义股东，但股份之实际权利应归A公司所有，故撤销一审判决，并判决确认A公司享有C银行股权。

再审法院认为，隐名股东与显名股东对代持股协议效力发生争议的，如无《合同法》第五十二条规定的情形，应当认定协议有效。若隐名股东请求成为公司股东，则需经过半数股东同意，其并非当然取得股东地位。如B公司违反其与A公司之间的委托协议，A公司可主张其违约责任，但并不当然享有对涉案股份的所有权、享受股东地位。故撤销二审判决，维持一审判决。

二、律师分析

由上述案例可见，虽然三级法院对隐名股东权利的认定有所差异，但对于代持股协议的有效性均予以了认可。根据《公司法司法解释三》第二十四条规定，如无原《合同法》第五十二条（《民法典》第一百四十四条至第一百五十四条）规定的情形，应当认定股权代持协议有效。

因此，对于大部分代持股协议来说，若不存在法律规定的合同无效情形，则其合法有效性可得到支持；若存在法定无效事由，则代持股协议也将被认定无效。如在（2017）最高法民终529号案件中，因当事人签订信托代持股协议的行为，违反《保险公司股权管理办法》中有关禁止代持保险公司股权的规定，最高院认为该行为将会损害社会公众利益，故认定代持协议无效。

在《民法典》规定的合同（民事法律行为）无效情形中，包括：无民事行为能力人实施的民事法律行为、虚假意思表示、违背公序良俗、恶意串通损害他人合法权益等。但司法实践中最为常见的情形无疑是“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效”。不过不应忽视的一点是，在依据此条对代持股协议进行效力认定时，必须是违反效力性强制性规定，才可认定为无效。

根据通说，强制性规定分为效力性强制性规定和管理性强制性规定，因此在对股权代持协议进行效力认定时还应当区分二者，这也是最高院对于合同效力进行司法认定的要求之一。关于二者的区分与认定，现在我国比较成熟的是三分法：

第一，法律法规明文规定，违反其某一规定将导致合同无效或不成立的，此规定为当然的效力性规定。

第二，法律法规虽然没有规定违反其规定将导致合同无效或不成立，但若使合同继续有效将损害国家利益或社会公共利益，这亦属效力性规定。如前述（2017）最高法民终529号案件。

第三，法律法规没有规定违反其规定将导致合同无效或不成立，虽然违反该规定，但若使合同继续有效并不损害国家利益或社会公共利益，而只是损害当事人利益的，属于管理性规定（取缔性规定）。而违反此类管理性规定，并不当然导致合同无效。

除此之外，判断代持股协议是否有效还应当对代持目的进行分析。在我国，目前代持股目的基本分为两类：（1）规避法律；（2）非规避法律。对于非规避法律类的股权代持，在实际出资人能够证明实质要件的前提下，法律尽可以承认和保护其股东权益。但若股权代持是为规避法律法规对投资领域、投资主体、投资比例等方面的禁止性或者限制性规定，则此种代持股将会严重危及公司法的权威和市场交易的安全，如对其予以认可，法律的规范功能和指引功能将荡然无存，社会经济秩序也可能陷入混乱。

三、律师提示

《公司法司法解释三》对于代持股协议的效力认定上，实际上采取了“有效为原则，无效为例外”这一谦抑的审判规则。最高院的审判思路亦认为，若彻底否定双方之间的合同关系不仅无助于抑制隐蔽关系，也会导致双方利益分配失据。但是，除了尊重缔约双方意思自治，还应当审慎判断现实中是否存在违反法律或规避法律的情形：

第一，在涉及特殊领域的股权代持时，需特别审查该领域的监管、准入制度及其变化对代持股协议效力的影响。尤其在银行、保险、证券等涉及众多不特定主体利益的金融领域，关注代持协议是否涉及违反或规避相关监管制度，如审批制度、信息披露要求、持股主体及比例限制等。

第二，若代持股协议存在效力争议且可能被认定无效的情况下，当事人可就代持股权的增值/亏损、代持无效的过错分担等问题进行事先约定，并在诉讼中充分举证，以尽量减少认定无效后对己方造成的损失。