第十节 公司设立过程中对外发生的债务由谁承担

公司设立，是指公司正在筹备之中，尚未设立登记，但又不能确定公司是否必然能够成立或不能成立的状态。公司在设立过程中可能会和其他主体之间签订合同，或侵害第三方权益，从而产生债务。此时公司尚未设立，故其债务可能由发起人承担，也可能由成立后的公司承担。

一、案例引入

案例来源：江苏省高级人民法院，（2020）苏02民终947号

案情简介：2016年5月，A公司与王某签订《经销合同》，该协议落款处有王某个人签字。8月，王某作为唯一股东成立了个人独资的B公司，此后B公司依照《经销合同》的约定陆续向A公司下订单，A公司确认后向B公司发货。B公司为支付货款，于2018年3月30日至7月27日向A公司背书转让了16张电子银行承兑汇票，票据金额共计785万元。后因A公司发现票据存在不能兑付的巨大风险，遂起诉要求王某立即向其支付货款785万元并赔偿经济损失。

法院认为：本案中，王某作为B公司发起人，以自己名义与A公司签订了《经销合同》。B公司成立后，由B公司直接向A公司下订单，A公司向B公司发货，双方直接进行了对账、开票、催款、付款等行为。可以认定，B公司对合同予以确认并实际履行，A公司亦认可B公司作为合同相对人。根据《公司法司法解释三》第二条之规定，公司成立后对发起人以自己名义签订的合同予以追认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务的，由公司承担责任。因此，本案只能由B公司承担责任，遂驳回了A公司要求王某个人承担责任的诉求。

二、律师分析

公司设立中的债务历经了两个阶段的法律规定，一是《公司法司法解释三》，二是《民法总则》（后为《民法典》所继承）。其中《公司法司法解释三》的规定相对复杂，采取了一种以实际受益人原则为主、外观主义原则为辅的综合性原则；而《民法总则》及后来的《民法典》则相对简化了这一规定，仅采取了外观主义，放弃了实际受益人原则。

1.《公司法司法解释三》的规定

具体而言，《公司法司法解释三》认为，对于设立中公司发生的债务，需要区分以下几种情况：

首先，发起人是以自己的名义对外发生债务。此时基于外观主义，由于发起人是以自己的名义缔约，因此原则上也由发起人自己承担责任。但例外在于，如果公司对此进行了追认，则由公司承担责任。公司追认的方式有两种：一是明确以书面或口头形式追认；二是默示追认，即已经实际享有合同权利或者履行合同义务，此时按照实际收益原则也应当由公司承担责任。需要特别注意的是，依照上述规定，公司有权决定是否追认，故对于责任主体的选择权在于公司，而非债权人，这点与后来的《民法总则》存在根本差别。

其次，发起人是以公司的名义对外发生债务。此时按照实际受益原则分为两种情况：一是发起人确实是为公司利益而发生债务，那么此时由公司承担；二是发起人为自己利益假借公司名义发生债务，此时原则上由发起人自己承担责任。但第二种情况的例外在于，如果债权人为善意第三人，确有理由相信发起人是为公司利益服务，那么债权人也可以要求公司承担责任，也就是说，债权人是善意第三人的情况下，有权选择让发起人或公司承担责任。

最后，对于发起人为履行公司设立职责而侵权所产生的债务，由设立后的公司承担责任。此处其实与前文逻辑一致，仍然是坚持了实际受益人原则，公司承担责任的前提在于发起人确实是“为履行公司设立职责”。若发起人是因自身利益而侵权，那么应当由发起人自行承担责任。

2.《民法典》的规定

如前所述，《民法总则》对设立中公司的责任进行了变革，从实际受益人原则变更为外观主义原则，而这一规定也被《民法典》所确认和沿用。依据《民法典》第七十五条的规定，设立中公司的责任仅分为两种情况：

第一，发起人以公司名义发生债务的，由公司承担责任。此时，无论发起人是为公司的利益还是为自己的利益，都由公司承担，善意相对人不再享有选择权。

第二，发起人以自己的名义活动而发生债务的，第三人有权选择请求公司承担或发起人承担。此时，公司不再享有追认权，转而由第三人享有选择权。

《民法总则》和《民法典》进行对设立中公司责任的改革，理由主要有两点：一是原规定过于复杂，实践中很多当事人甚至部分法院并不能很好地理解和适用法律；二是认为对第三人利益的保护应当优先于公司的利益，毕竟公司与发起人之间存在千丝万缕的联系，因此公司应当先行对外承担责任。若公司或其他相关方因此受损的，可向有过错的发起人追偿。

3.其他特殊情形

对于公司设立中的债务承担问题，还需要注意以下几点：

第一，设立失败。设立中的公司可能最后并未成立，此时公司自然无法承担责任，故《公司法司法解释三》规定此时全体发起人应当承担连带责任。若债权人仅要求部分发起人承担责任的，那么该部分发起人可向其他发起人追偿，要求按约定或出资比例分摊责任。如果未成立是由部分发起人过错导致的，那么该部分发起人需要承担更多的责任，甚至是全部责任。

第二，内部追偿。根据《民法典》的规定，发起人以自己的名义活动而发生债务的，第三人有权选择请求公司承担或发起人承担。若债权人选择其中一部分发起人承担责任，此时便涉及内部追偿的问题。虽然《民法典》对此没有明确规定，但笔者认为在内部追偿时可以依照实际受益人和过错原则确定责任人。简言之，若发起人对债务存在过错的，则应当由负有过错的发起人承担终局责任；若发起人确实是为公司利益服务，不存在过错的，那么承担了责任的发起人可以向公司追偿，或要求其他发起人分担。

第三，发起人的补充责任。虽然《民法典》规定设立中的债务原则上由公司承担，但并不是绝对的，某些特殊情况下发起人可能仍需要承担补充责任。在最高院审判委员会委员、民一庭庭长杜万华撰写的《〈民法总则〉对民商事审判的影响及应对》一文中指出：如果法人设立过程中产生的债务过于巨大，由新设立的法人承担债务，那么新设立的法人实际上从成立时起就处于破产状态，这时应由设立人共同承担责任。因为这类债务毕竟是由设立法人的民事行为引起的。

三、律师提示

根据《民法典》的最新规定，在公司设立过程中，若发起人以公司名义对外活动发生债务的，由公司承担责任；若发起人以自己的名义活动而发生债务的，第三人有权选择请求公司承担或发起人承担。若公司最终设立失败的，由全体发起人对外承担连带责任。

另外，尽管债权人有权要求全体发起人承担连带责任，但法律亦允许承担了责任的发起人向其他发起人追偿，尤其是针对债务的发生负有过错的发起人。因此，建议出资人事先签订书面的出资协议，约定公司设立中的费用和债务如何承担。