第三章　抵押

第一节　抵押和抵押物

第三十三条　抵押相关概念

本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。

前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。

▶理解与适用

主债权未受全部清偿的，抵押权人可以就抵押物的全部行使其抵押权。抵押物被分割或者部分转让的，抵押权人可以就分割或者转让后的抵押物行使抵押权。（参见《担保法解释》第71条）

主债权被分割或者部分转让的，各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权。主债务被分割或者部分转让的，抵押人仍以其抵押物担保数个债务人履行债务。但是，第三人提供抵押的，债权人许可债务人转让债务未经抵押人书面同意的，抵押人对未经其同意转让的债务，不再承担担保责任。（参见《担保法解释》第72条）

[在同一财产上并存法定抵押权和约定抵押权的，如何处理？]

《合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”该法条是关于法定抵押权的规定。

在同一财产上并存法定抵押权和约定抵押权的，如何协调两者的关系？对此，最高人民法院曾专门作出《关于建设工程价款优先受偿问题的批复》（法释〔2002〕16号，2002年6月20日公布，自2002年6月27日起施行），规定：“一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。三、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建筑工程竣工之日起或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。……”据此，无论约定抵押权发生在前或在后，法定抵押权均应优先于约定抵押权行使。

▶条文参见

《物权法》第179条

▶典型案例指引

某银行与某民政局等借款及担保合同纠纷上诉案（云南省高级人民法院民事判决书〔2006〕云高民二终字第119号）

案件适用要点：：国家机关作为借款合同的抵押人，一般应认定抵押合同无效。但国家机关用非行政办公场所的房屋进行抵押借款担保，并依法办理了抵押登记手续，借出的款项用于支付建盖抵押物所欠的工程款，国家机关的抵押行为系为自身的债务进行的抵押担保，该情形不应该简单地认定抵押合同因违反《担保法》和《担保法解释》的相关规定，而应当参照《担保法解释》第53条的规定及公平原则，认定抵押合同有效，抵押权人对抵押物享有优先受偿权。

第三十四条　抵押财产的范围

下列财产可以抵押：

（一）抵押人所有的房屋和其他地上定着物；

（二）抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；

（三）抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物；

（四）抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产；

（五）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；

（六）依法可以抵押的其他财产。

抵押人可以将前款所列财产一并抵押。

▶理解与适用

结合《物权法》第180条规定，债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前述所列财产一并抵押。

《物权法》第180条第1款第7项使用“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”的概念替代《担保法》第34条第1款第6项中的“依法可以抵押的其他财产”，这一改变适应了不断变化的社会经济生活的需要。在使用“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”进行抵押时，必须同时具备两个条件：（1）不是法律、行政法规规定禁止抵押的财产；（2）债务人或者第三人对该财产有处分权。

[能否以未来财产作抵押？]

未来财产的抵押指以抵押当时不存在、抵押设立后才存在的财产作抵押物设立的抵押担保，即抵押行为发生在抵押物存在之前。以未来财产设定抵押，要求未来的财产必须是依通常情形可以判断未来将真实存在的物，不能真实存在的物不得抵押。比如，房地产项目抵押中，抵押人已经取得建设用地使用权，取得了建设项目的规划许可和开工许可，依通常情形判断，如无意外因素项目应当可以如期完成，因此房地产项目属于未来能够成为真实不动产的财产，在实际完成前可以抵押。

我国物权法、担保法对未来财产抵押未作一般规定，《担保法解释》第47条规定：“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。”其中的“依法获准尚未建造的建筑”抵押即属于房地产项目抵押，也称为待建建筑抵押，“以……正在建造中的房屋抵押”的，则属于预售房屋抵押，这两种形式都属于以未来财产设定的抵押。依照司法解释的要求，房地产开发商以建设项目设定抵押，购房人以预售商品房设定抵押，权利人能否取得抵押权都取决于抵押登记的有效办理。依照《物权法》第20条的规定，此种抵押登记具有“预告登记”性质，有物权对抗效力；如果不能有效办理抵押登记，当事人不能有效取得抵押权，项目抵押仅仅处于抵押合同阶段，根据物权法关于不动产合同效力的规定，此时项目抵押合同具有法律效力。因此，权利人在实践中面对房地产项目抵押不能办理抵押登记的现实，必须在签订项目抵押合同后，按照项目的建设进度，适时签订在建工程抵押合同，按照相关规定，依法办理在建工程抵押登记。

▶条文参见

《物权法》第180条；《担保法解释》第48、49、50、52、54条；《城市房地产管理法》第四章第三节；《城市房地产抵押管理办法》；《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》

▶典型案例指引

1.中国光大银行股份有限公司上海青浦支行诉上海东鹤房地产有限公司、陈思绮保证合同纠纷案（《中华人民共和国最高人民法院公报》2014年第9期）

案件适用要点：一、开发商为套取银行资金，与自然人串通签订虚假的预售商品房买卖合同，以该自然人的名义与银行签订商品房抵押贷款合同而获得银行贷款，当商品房买卖合同被依法确认无效后，开发商与该自然人应对银行的贷款共同承担连带清偿责任。

二、预售商品房抵押贷款中，虽然银行与借款人（购房人）对预售商品房做了抵押预告登记，但该预告登记并未使银行获得现实的抵押权，而是待房屋建成交付借款人后银行就该房屋设立抵押权的一种预先的排他性保全。如果房屋建成后的产权未登记至借款人名下，则抵押权设立登记无法完成，银行不能对该预售商品房行使抵押权。

2.海南某农业开发有限公司与海口某典当有限责任公司抵押借款合同纠纷再审案（海南省海南中级人民法院民事判决书〔2005〕海南民再终字第32号）

案件适用要点：：《担保法》第34条第5项规定：抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权可以抵押，显然指的是承包前的土地性质，而非指承包后的土地性质。因为承包人承包土地的首要目的都是为了开发种植，发展农业，其次才是为了抵押。因此，经过承包人的开发种植，使原有土地性质发生变化符合日常经验法则。尽管抵押人承包土地后耕种数年，由荒地变为农用耕作地，也不能否定土地原本性质，该土地仍然可以用作抵押。

第三十五条　超额抵押的禁止

抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。

财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。

▶理解与适用

本条第1款规定的是超额抵押，注意，《担保法解释》第51条对此条在司法实践中的适用作出了进一步规定，抵押人所担保的债权超出其抵押物价值的，超出的部分不具有优先受偿的效力。

本条第2款规定的是再抵押，指同一个抵押物为两个或两个以上的债权设定抵押。从实物形态来看是同一抵押物为两个以上的债权抵押，但从价值的角度而言，用于担保的各个被担保的债权的价值部分是不重合的。

第三十六条　房屋与土地使用权抵押

以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。

以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。

乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。

▶理解与适用

[抵押人违反“房地一体”原则，未将房产与地产一并办理抵押登记，或将房产与地产分别抵押给不同债权人，分别办理抵押登记的，应如何处理？]

《担保法》第36条并没有明确建设用地使用权及其地上建筑物分别抵押是否有效。

《物权法》将此情形解释为法定抵押，在第182条规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”据此，土地使用权或地上建筑物抵押，其中一项即使没有约定或者登记，也推定一并抵押。例如，在不动产登记机关仍未统一的情况下，如果甲将土地使用权抵押给乙，将地上建筑物抵押给丙，并分别办理了抵押登记。这样，乙的土地使用权抵押效力及于地上建筑物，而丙的地上建筑物抵押权效力及于土地使用权，就在相同的标的物上形成了两个抵押权，且因法定抵押部分无需公示，两个抵押权效力均具有对抗效力。此时可以依据抵押权设定先后，也即抵押登记的先后，来确定抵押权的顺位。

▶条文参见

《物权法》第182条

▶典型案例指引

1.山东某机械电力设备有限公司等诉德州某路桥工程材料有限公司侵权纠纷再审申请案（最高人民法院民事裁定书〔2014〕民申字第1170号）押。”第二款规定：“抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”上述第一款规定的实质是在我国目前房屋抵押登记和土地抵押登记分属不同部门办理的情况下，对房地产设定抵押权时的倡导性规范。第二款则是针对当事人未按照上述第一款规定一并抵押时的处理，即由法律直接规定为“视为一并抵押”。《物权法》第一百八十二条第二款的文义解释应是，只要在房地产之一的房屋（或者该房屋所占用的土地使用权）上已设立了抵押权，则与该房屋（或者土地使用权）相对应的土地使用权（或者土地使用权之上所附着的房屋）也一并设立了抵押权，而不论该抵押权是否已经办理了抵押登记手续。对于此种虽未依法登记但依据法律规定“视为一并抵押”的抵押权，其设立时间应与该房屋上设立抵押权的时间一致，即在该房屋上登记设立抵押权的同时，该房屋所占用的土地使用权上同时设立了法律规定的抵押权。

案件适用要点：：《物权法》第一百八十二条第一款规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵

2.某农村信用社与某公司借款担保合同纠纷上诉案（安徽省高级人民法院民事判决书〔2008〕皖民二终字第0140号）

案件适用要点：依据《担保法》第36条“以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押”的规定，案涉抵押房屋占用范围内的国有划拨土地使用权应当视为一并抵押。由于抵押的房产坐落于国有划拨土地使用权之上，而该国有划拨土地的所有权属于国家，由地方政府代表国家行使相关权利，抵押人对该土地只有使用权，没有处分权，亦未就房屋占有范围内的国有划拨土地使用权抵押办理相应审批手续，既然房屋占有范围内的国有划拨土地使用权的抵押权不能成立，进而导致房屋抵押权不能实现，涉及该房屋的抵押部分应当认定无效。

第三十七条　不得抵押的财产

下列财产不得抵押：

（一）土地所有权；

（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但本法第三十四条第（五）项、第三十六条第三款规定的除外；

（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；

（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；

（五）依法被查封、扣押、监管的财产；

（六）依法不得抵押的其他财产。

▶理解与适用

（1）结合《物权法》第184条的规定，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施不得抵押。正确理解和准确适用物权法和担保法的规定，首要是弄清“以公益为目的的事业单位、社会团体”的范围。

事业单位，是指国家为了社会公益目的，由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。

社会团体，是指中国公民自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性社会组织。

（2）被查封、扣押、监管的财产因为失去了“可让与性”，权利人不能处分该财产，因而不得成为抵押物。但被查封、扣押、监管的财产不得抵押只是相对的，具有期限特征，在查封、扣押、监管期满后，标的物仍然可以作为抵押物。

[如何界定事业单位、社会团体具有“公益性”？]

主要方法是一看登记，二看职能，三看社会共识。首先，以公益为目的的事业单位在登记时即已注明了“公益性”身份，对于登记为公益性的事业单位，无论其实际运行中是否完全遵循公益性的要求，均应作为公益性事业单位对待；其次，登记虽未注明为公益性的事业单位，但只要其承担的是教育、科技、文化、卫生等社会服务职能，也应作为公益性事业单位对待；最后，对于一些特殊的事业单位，登记时没有注明为公益性，职能上也不承担社会公益服务，则应当以社会共识为标准，加以判断。比如，一个事业单位基本上从事的是营利性的经营活动，社会普遍认为其不具有公益性，则不应按照公益性事业单位对待。对于这种判断方法，《担保法解释》第16条在界定哪些事业单位、社会团体不得做保证人时，已有反映，即规定“从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的……其所签订的保证合同应当认定为有效”。

[抵押设立后，作为抵押物的财产出现争议，抵押的效力如何认定？]

如果办理抵押登记时财产权属明确，则抵押登记有效，抵押权设立。如果办理抵押登记时该财产权属有争议，则这一抵押登记应归于无效。如果抵押办理登记后，财产权属可以厘清的，则无争议的部分抵押登记应认定为有效，其余有争议的部分应当认定为无效。

▶条文参见

《物权法》第184条；《事业单位登记管理暂行条例》；《社会团体登记管理条例》

▶典型案例指引

1.内蒙古某医院等与周某某借款合同纠纷上诉案（中华人民共和国最高人民法院民事判决书〔2015〕民一终字第240号）

案件适用要点：《中华人民共和国物权法》第一百八十四条规定：“下列财产不得抵押：……（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；……”某医院虽为私人所有的营利性医疗机构，相较于公办医疗机构，仅是投资渠道上的不同，并不能否定其公益属性，私立医院中的医疗卫生设施仍属于社会公益设施。

2.重庆某典当行诉重庆某物业发展有限责任公司等借款合同纠纷抗诉案（《中华人民共和国最高人民检察院公报》2004年第3期）

案件适用要点：对共同共有的财产，未经全体共有人同意，任一共有人不得对共有的财产作出处置，包括在共有财产上设定抵押权。