第二节　抵押合同和抵押物登记

第三十八条　抵押合同的形式

抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。

▶理解与适用

不动产抵押合同，当事人应采取书面形式订立，结合《物权法》第15条的规定，“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”依此规定，不动产抵押合同依当事人意思表示达成一致为生效判断基本标准，承诺生效时，合同成立，合同依法成立的同时也就发生法律效力，无需其他特别生效条件。因此，在物权法生效后，从1995年开始施行的我国《担保法》第41条规定的不动产抵押合同自“抵押物登记之日起生效”的规定，至此得到改变。

第三十九条　抵押合同的内容

抵押合同应当包括以下内容：

（一）被担保的主债权种类、数额；

（二）债务人履行债务的期限；

（三）抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属；

（四）抵押担保的范围；

（五）当事人认为需要约定的其他事项。

抵押合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。

第四十条　流押的禁止

订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。

▶理解与适用

结合《物权法》第186条的规定，流押合同或者流押条款，指债权人在订立抵押合同时与抵押人约定，债务人不履行债务时抵押物转移为债权人所有。这样规定主要考虑在设立抵押权时，抵押人通常处于资金需求者的地位，一些抵押人出于急需，可能不惜以自己价值很高的抵押财产去为价值远低于该抵押财产的债权担保，比如，甲向乙借款10万元人民币，以自己价值30万元人民币的房屋抵押担保。如果允许抵押权人和抵押人在订立抵押合同时约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押财产的所有权转移为债权人所有，那么，一些抵押人为了眼前的急迫需要，就可能作出不利于自己的选择。这样的结果，不仅不利于保护抵押人的合法权益，也与《民法总则》规定的平等、公平的原则相悖。需要说明的是，本条规定的禁止流押约定只限定在债务履行期间届满前，债务履行期届满债务人不履行债务的，抵押权人可以与抵押人协议将抵押财产合理折价归抵押权人所有。另外，根据《担保法解释》第57条，流押条款并不导致整个抵押合同无效，而只是涉及抵押权实现方式的部分无效，属于部分无效合同。

▶典型案例指引

北京甲房地产开发有限公司与北京乙房地产开发有限公司合同纠纷上诉案（北京市第二中级人民法院民事判决书〔2010〕二中民终字第02672号）

案件适用要点：：流质契约是指在订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的条款。根据《担保法》第40条规定以及《担保法解释》第57条的规定，流质契约应属无效条款。

第四十一条　抵押物登记

当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。

▶理解与适用

《物权法》第15条规定，“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”。《物权法》第187条规定，“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”。《物权法》第212条规定，“质权自出质人交付质押财产时设立”。通过对比可知，《物权法》摒弃了担保法将“基础关系（合同）与物权变动的效力混为一谈”的观念，将基础关系（合同）与物权变动的效力区分开来，除非法律另有规定或合同另有约定，担保合同一经成立即生效。合同生效后，如一方不依约办理抵押登记或者转移占有的，另一方可依法追究其违约责任。

[如何理解和适用《物权法》第188条关于“非经登记，得对抗善意第三人”的规定？]不

《物权法》第188条规定：“以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。”也就是说，以生产设备、原材料、半成品、成品、交通运输工具，正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。在理解和适用该法条关于抵押权“未经登记，不得对抗善意第三人”的规定时，应当注意以下两个问题：1.关于第三人范围的界定问题。本法条所称的“第三人”，指的是对同一标的物享有物权的人，不包括债务人的一般债权人。2.关于第三人善意的判断。本法条所称的第三人“善意”，指的是主观上不知情，即根本不知道财产抵押权的存在，而不能解释成“善意无过失”。否则如果要求第三人“善意无过失”，无异于要求所有参加交易的人，均须注意该财产是否已经有担保的存在，这显然不利于财产的迅速流转和市场交易的安全，对第三人过于苛刻。因此，只要第三人不知有财产抵押权的存在，即为“善意”。

▶典型案例指引

广州某房地产开发有限公司与某商业银行广州分行借款合同纠纷上诉案（中华人民共和国最高人民法院民事判决书〔2001〕民四终字第33号）

案件适用要点：：以依法获准尚未建造的或者正在建造的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。

第四十二条　抵押物登记机关

办理抵押物登记的部门如下：

（一）以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；

（二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；

（三）以林木抵押的，为县级以上林木主管部门；

（四）以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门；

（五）以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。

▶条文参见

《不动产登记暂行条例》；《不动产登记暂行条例实施细则》；《房屋登记办法》；《动产抵押登记办法》；《机动车登记规定》第二章第四节

第四十三条　抵押物的自愿登记

当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。

当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。当事人办理抵押物登记的，登记部门为抵押人所在地的公证部门。

▶条文参见

《公证机构办理抵押登记办法》

第四十四条　抵押物登记应提交的文件

办理抵押物登记，应当向登记部门提供下列文件或者其复印件：

（一）主合同和抵押合同；

（二）抵押物的所有权或者使用权证书。

▶条文参见

《担保法解释》第61条

第四十五条　抵押登记资料的公开

登记部门登记的资料，应当允许查阅、抄录或者复印。