第三节 保证责任
第二十一条 保证范围
保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。
当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。
▶理解与适用
第三人向债权人保证监督支付专款专用的，在履行了监督支付专款专用的义务后，不再承担责任。未尽监督义务造成资金流失的，应当对流失的资金承担补充赔偿责任。（参见《担保法解释》第26条）
保证人对债务人的注册资金提供保证的，债务人的实际投资与注册资金不符，或者抽逃转移注册资金的，保证人在注册资金不足或者抽逃转移注册资金的范围内承担连带保证责任。（参见《担保法解释》第27条）
▶条文参见
《最高人民法院关于因法院错判导致债权利息损失扩大保证人应否承担责任问题的批复》
▶典型案例指引
湖南某农业发展有限公司等与某银行买卖合同纠纷上诉案（广东省广州市中级人民法院民事判决书〔2005〕穗中法民二终字第1721号）
案件适用要点：保证人与债权人之间约定承担连带担保，但未明确担保的范围的，根据相关规定，应承担债务的全部责任。但若保证人在担保协议中明确规定只承担本金及利息方面的担保责任的，则只就这两部分承担责任，无需承担由债务关系所引发的其他责任。
第二十二条 债权让与对保证责任的影响
保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。
▶理解与适用
注意《担保法解释》第28条对此条在司法实践中的适用作了进一步规定，保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。
▶典型案例指引
上海国际信托投资有限公司与上海市综合信息交易所、上海三和房地产公司委托贷款合同纠纷案（《中华人民共和国最高人民法院公报》2008年第10期）
案件适用要点：：借贷合同双方当事人基于以新贷偿还旧贷的合意，先后订立多个借贷合同，同一担保人在应当知道的情况下在该多个借贷合同上盖章同意担保的，应当依法承担担保责任。担保人以上述多个借贷合同之间没有形式及内在联系为由，否认以新贷偿还旧贷的合同性质，进而拒绝履行担保责任的，人民法院不予支持。
第二十三条 债务转让对保证责任的影响
保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。
▶理解与适用
注意《担保法解释》第29条对此条在司法实践中的适用作了进一步规定，保证期间，债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任。但是，保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任。
▶典型案例指引
某银行诉某商贸股份合作公司等借款担保合同案（青海省高级人民法院民事判决书〔2003〕青民二终字第2号）
案件适用要点：：债权人知道主债务人转让债务情况的，视为债权人许可债务人转让债务，但债权人未取得保证人书面同意，根据《担保法》第23条的规定，保证人不承担保证责任。
第二十四条 债的变更对保证责任的影响
债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。
▶理解与适用
注意《担保法解释》第30条对此条在司法实践中的适用作了进一步规定，保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。
▶条文参见
《最高人民法院关于保证人的保证责任应否免除问题的复函》
▶典型案例指引
1.大竹县农村信用合作联社与西藏华西药业集团有限公司保证合同纠纷案（《中华人民共和国最高人民法院公报》2012年第4期）
案件适用要点：：最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条第一款规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。”判断是否属于“保证人知道或者应当知道”的情形，应当根据案情全面分析。保证人与借款人具有关联关系，在保证合同中承诺对借款人转移贷款用途等违反合同的行为承担连带责任，并实际履行了部分主债务的，可以认定保证人知道或者应当知道主债务系以新贷偿还旧贷。在此情形下，保证人以上述规定为由，主张不承担民事责任的，人民法院不予支持。
2.抚宁县新兴包装材料厂、抚宁公有资产经营有限公司与抚宁县农村信用合作联社、秦皇岛远东石油炼化有限公司、秦皇岛骊骅淀粉股份有限公司借款担保合同纠纷案（《中华人民共和国最高人民法院公报》2007年第9期）
案件适用要点：：根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第39条的规定，主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。但是新贷与旧贷系同一保证人的，不能免除保证人的保证责任。
第二十五条 一般保证的保证期间
一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。
在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。
▶理解与适用
保证责任的期间，是指依法律的规定或当事人的约定，保证人只在一定的期限内承担保证责任。
保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。（参见《担保法解释》第31、32、33条）
[债权人在保证期间内通过邮局以特快专递方式向保证人发出逾期贷款催收通知书，但没有保证人对邮件签收或拒收的证据，能否认定债权人已经向保证人主张了权利？]
最高人民法院以〔2003〕民二他字第6号文作出《对河北省高级人民法院〈关于债权人在保证期间通过邮局以特快专递方式向保证人发出逾期贷款催收通知书，但没有保证人对邮件签收或者拒收的证据，能否认定债权人向保证人主张权利的请示〉的复函》，指出：“债权人通过邮局以特快专递的方式向保证人发出逾期贷款催收通知书，在债权人能够提供特快专递邮件存根及内容的情况下，除非保证人有相反证据推翻债权人所提供的证据，应当认定债权人向保证人主张了权利”。
▶条文参见
《担保法解释》第31、32、33条
▶典型案例指引
某资产管理公司与某出租汽车有限公司借款担保合同纠纷上诉案（海南省高级人民法院民事判决书〔2005〕琼民二终字第11号）
案件适用要点：：保证期间届满和保证责任消灭后，债权人书面通知保证人要求承担保证责任或者清偿债务，保证人在催款通知书上签字的，人民法院不得认定保证人继续承担保证责任。
第二十六条 连带责任保证的保证期间
连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。
在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。
▶理解与适用
本条第1款规定的债权人要求保证人承担保证责任应包括债权人在保证期间内向保证人主动催收或提示债权，以及保证人在保证期间内向债权人作出承担保证责任的承诺两种情形。保证人于保证期间内，在所担保的债权转让协议上签字并承诺“继续履行原保证合同项下的保证义务”也符合本条第1款所规定的债权人要求保证人承担保证责任的规定的精神。
▶典型案例指引
浙江省诸暨市康业医药有限公司与福建三明医药股份有限公司等合同纠纷申请再审案（中华人民共和国最高人民法院民事裁定书〔2015〕民申字第2064号）
案件适用要点：：根据《中华人民共和国担保法》第十二条“承担连带责任保证的保证人一人或者数人承担保证责任后，有权要求其他保证人清偿应当承担的份额，不受债权人是否在保证期间内向未承担保证责任的保证人主张过保证责任的影响”的规定精神，在连带共同保证中，保证人是作为一个整体共同对债权人承担保证责任，债权人向共同保证人中的任何一人主张权利，都是债权人要求保证人承担保证责任的行为，其效力自然及于所有的保证人。
第二十七条 最高额保证的保证期间
保证人依照本法第十四条规定就连续发生的债权作保证，未约定保证期间的，保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同，但保证人对于通知到债权人前所发生的债权，承担保证责任。
▶理解与适用
最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的，如最高额保证合同约定有保证人清偿债务期限的，保证期间为清偿期限届满之日起六个月。没有约定债务清偿期限的，保证期间自最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起六个月。（参见《担保法解释》第37条）
第二十八条 保证担保与物的担保竞合的处理
同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。
债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。
▶理解与适用
注意《物权法》第176条对本条第1款有更进一步明确的规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。
[既有债务人自己的物的担保，又有第三人保证，债权人与保证人约定保证人放弃相应抗辩权的，这种约定是否有效？]
这里所指的债权人与保证人的约定，由保证人放弃法律所赋予的抗辩权，应当属于当事人对私权的放弃，这种放弃并不损害其他当事人的合法权益，且有利于债权人权利的保护，也不违背立法的精神，故保证人主动放弃相关抗辩权应当是允许的，所作约定也是有效的。
▶条文参见
《物权法》第176条；《担保法解释》第38条
▶典型案例指引
吕某某等与中国农业发展银行某市支行等借款合同纠纷上诉案（中华人民共和国最高人民法院民事判决书〔2016〕最高法民终294号）
案件适用要点：：上诉人称本案应适用《担保法》第二十八条的规定，但该条规定已经被《物权法》第一百七十六条补充完善。《物权法》第一百七十六条规定：被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权。农发行某市支行依据《自然人保证合同》中的约定向保证人主张债权具有合同依据，上诉人的上诉请求不能成立。
第二十九条 分支机构订立的无效保证合同的处理
企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。
▶条文参见
《担保法解释》第17条
▶典型案例指引
文某某与长沙市某集团有限公司十分公司等民间借贷纠纷申请再审案（中华人民共和国最高人民法院民事裁定书〔2015〕民申字第1890号）
案件适用要点：：《中华人民共和国担保法》第十条规定，企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。第二十九条规定，企业法人的分支机构未经法人书面授权订立保证合同的，该合同无效。根据一、二审查明的事实，长沙某集团十分公司系长沙某集团设立的分公司，在长沙某集团未书面授权的情况下，二审判决认定长沙某集团十分公司为本案债务提供保证的行为无效，并无不当。
长沙某集团十分公司明知自己没有保证资格仍出具保证承诺，其行为具有过错。文某某作为资金出借人，在明知长沙某集团十分公司系企业的分支机构，且未审查其是否取得了企业法人的书面授权的情况下，同意长沙某集团十分公司为案涉借款进行担保，对案涉担保行为因违反法律规定而无效具有一定的过错。故二审判决依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条关于“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”的规定，判令长沙某集团十分公司对不能清偿债务部分的二分之一承担赔偿责任；长沙某集团十分公司经营管理的财产不足以承担赔偿责任的，由长沙某集团承担民事责任，适用法律并无不当。
第三十条 保证责任的免除
有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：
（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；
（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。
▶理解与适用
主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的，按照本条的规定处理。
债务人与保证人共同欺骗债权人，订立主合同和保证合同的，债权人可以请求人民法院予以撤销。因此给债权人造成损失的，由保证人与债务人承担连带赔偿责任。（参见《担保法解释》第40、41条）
▶条文参见
《担保法解释》第39、40、41条；《最高人民法院关于人民法院应当如何认定保证人在保证期间届满后又在催款通知书中签字问题的批复》
▶典型案例指引
1.某钢铁有限公司与某银行股份有限公司河东支行保证合同纠纷再审申请案（最高人民法院民事裁定书〔2013〕民申字第1542号）
案件适用要点：：《中华人民共和国担保法》第三十条第一款第（一）项规定，主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的，保证人不承担民事责任。而判断主合同当事人双方是否串通，关键应看主合同债权人与债务人是否具有隐瞒主合同有关内容、恶意设立债权债务关系、加重保证人责任等情形。
2.某银行股份有限公司与某油脂有限责任公司借款担保合同纠纷上诉案（河南省高级人民法院民事判决书〔2008〕豫法民二终字第122号）
案件适用要点：：本案中，保证人与债务人互不相识，债权人为促成保证人对债务人的担保，夸大债务人的经济实力，隐瞒其资信状况，积极游说保证人为债务人贷款担保，在贷款、担保的过程中，双方也无往来，一切皆由债权人操作完成。因此保证人对债务人的真实状况并不了解，其是在债权人的撮合、利诱之下，违背真实意思，与债权人签订了最高额保证合同，该合同应为无效，保证人不用承担全部的赔偿责任，但保证人仅因债权人的介绍和可以取得贷款的利益就对外提供了担保，其对合同无效亦存在一定过错，应对债务人不能清偿部分承担部分的赔偿责任。
第三十一条 保证人的追偿权
保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。
▶理解与适用
追偿权的行使是保证人在清偿债务，承担其应当承担的责任之后，法律规定的对其的一种救济措施。保证人之所以愿意为被保证人的债务提供担保，一方面是由于其和被保证人之间的人身关系，使得其相信被保证人的资信，另一方面还由于其可以在替被保证人承担债务的情况下有办法弥补损失，这种弥补损失的途径就是追偿权的行使。一般情况下要求保证人先承担保证责任，再行使追偿权。
但在特殊情形下，即使保证人尚未承担相应责任，也可以预先行使追偿权，这种特定情形就是被保证人破产。因为在这种情况下，保证人若在承担了保证责任之后，再行使追偿权，其权利可能已无法行使了。
保证人自行履行保证责任时，其实际清偿额大于主债权范围的，保证人只能在主债权范围内对债务人行使追偿权。（参见《担保法解释》第43条）
人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有本条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。
▶条文参见
《担保法解释》第42、43条；《最高人民法院关于已承担保证责任的保证人向其他保证人行使追偿权问题的批复》
▶典型案例指引
1.某粮食收储公司等与某担保有限公司担保追偿权纠纷上诉案（江西省赣州市中级人民法院民事判决书〔2009〕赣中民二终字第68号）的损失在主债务人提出异议的情况下无权向债务人追偿。
案件适用要点：：保证人在履行保证人的义务时应行使主债务人的抗辩权，以维护债务人的合法权益，否则给债务人造成
2.广东某融资担保有限公司与莫某融资担保合同纠纷上诉案（广东省广州市中级人民法院民事判决书〔2006〕穗中法民二终字第1841号）
案件适用要点：：保证人对于已履行担保责任的部分，有权向债务人追偿。对未履行担保责任和未到期的贷款，则无权主张追偿。
第三十二条 保证人追偿权的预先行使
人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，保证人可以参加破产财产分配，预先行使追偿权。
▶理解与适用
注意，在企业破产程序的债权申报中，债务人的保证人或者其他连带债务人已经代替债务人清偿债务的，以其对债务人的求偿权申报债权。债务人的保证人或者其他连带债务人尚未代替债务人清偿债务的，以其对债务人的将来求偿权申报债权。但是，债权人已经向破产管理人申报全部债权的除外。
债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。（参见《担保法解释》第45条）
人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，各连带共同保证的保证人应当作为一个主体申报债权，预先行使追偿权。（参见《担保法解释》第46条）
▶条文参见
《担保法解释》第43-46条；《企业破产法》第51条
▶典型案例指引
农业发展银行青海分行营业部诉青海农牧总公司担保合同纠纷案（《中华人民共和国最高人民法院公报》2004年第8期）
案件适用要点：在债务人被宣告破产前，债权人已在保证债务的诉讼时效期间内向保证人主张了权利，破产程序终结后，债权人对其在破产程序中未受清偿的部分债权继续向保证人主张权利的，根据《担保法解释》第44条的规定，保证人应承担法律责任。