第二节　保证合同和保证方式

第十三条　保证合同的形式

保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。

▶理解与适用

第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。（参见《担保法解释》第22条）

[实践中，如何判断当事人是否有承保的意思表示？]

一般通过主观和客观两方面来判断。首先，合同文本抬头上如果明确设置了保证人一栏，或者主合同上设置有保证人签字盖章栏目的，当事人在该主合同上签章，即表明当事人有确定的承保的意思表示；其次，当事人作为第三方在主合同上签章，承认有承保的意思表示或者有证据证明是承保的，可以认定该当事人属于保证人。假如，合同抬头只有债权人、债务人两方当事人，合同结尾也只有债权人、债务人签字盖章处，没有第三方当事人签字盖章栏目，即便当事人在该合同上有真实签章，也不能当然解释为保证。因为，对该签字盖章行为不止有一种解释，比如可以解释为当事人对债权人、债务人签订合同进行的见证，不能当然解释成立保证合同。

[如何理解口头保证合同的效力？]

《合同法》第10条第2款规定：“法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”再根据《担保法》第13条规定，保证合同应当采用书面形式订立，以口头形式订立保证合同的，保证合同不成立。然而，《合同法》第36条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”保证合同作为合同之一种，《合同法》第36条的规定当然适用于保证合同，因此，当保证人自愿履行口头保证合同所约定的保证义务的，口头保证合同成立，保证人嗣后不得再以保证合同未采用书面形式而反悔。

▶条文参见

《担保法解释》第22条

▶典型案例指引

信达公司石家庄办事处与中阿公司等借款担保合同纠纷案（《中华人民共和国最高人民法院公报》2006年第3期）

案件适用要点：：保证合同是当事人之间意思表示一致的结果，保证人的变更必须经债权人同意。债权人和保证人之间没有形成消灭保证责任的合意，即使债务人或第三人为债权人另外提供了相应的担保，债权人亦表示接受，也不能因此免除保证人的保证责任。

2.福建某包装材料有限公司与广西某林业造纸有限责任公司等买卖担保合同纠纷上诉案（广西壮族自治区高级人民法院民事判决书〔2002〕桂民二终字第20号）

案件适用要点：：若担保函符合保证合同的一般形式主体合格，内容合法，是当事人的真实意思表示等条件，那么即为有效的担保合同。

第十四条　最高额保证合同

保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。

▶理解与适用

最高额保证，是指在最高债权额度内对一定期间连续发生的不特定债权所做的保证。其特点是：（1）最高额保证的生效与被保证的债务是否实际发生无关；（2）最高额保证所担保的债务为一定期间内连续发生的债务；（3）最高额保证约定了保证人承担保证责任的最高限额；（4）最高额保证所担保的是债务整体，各笔债务的清偿期仅对债务人有意义，并不影响保证人承担保证责任。

最高额保证的保证额：（1）在不特定债权确定后，保证人应当对在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权余额承担保证责任；（2）最高额保证未约定保证期间的，保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同，但保证人对于通知到债权人前所发生的债权，承担保证责任。

▶条文参见

本法第27条；《担保法解释》第23、37条

▶典型案例指引

风神轮胎股份有限公司与中信银行股份有限公司天津分行、河北宝硕股份有限公司借款担保合同纠纷案（《中华人民共和国最高人民法院公报》2008年第2期）

案件适用要点：：一、《中华人民共和国担保法》第14条规定中的最高额保证，通常是为将来一定期间连续发生的债务提供保证，其中某一笔交易的效力并不影响最高额保证合同的效力，而普通保证则因主合同无效而无效。因此，最高额保证较之普通保证最大的区别，即在于最高额保证与主债务的关系具有更强的独立性。最高额保证人的责任是在订立合同时确立的，通过最高额保证期间和最高限额限定保证责任，即只要是发生在最高额保证期间内、不超过最高限额的债务余额，最高额保证人均应承担保证责任。在最高额保证的情形下，即使主债务无效，基于主债务无效而确定的债务额也要作为最高额保证计算债务余额的基数。

二、根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第23条关于“最高额保证合同的不特定债权确定后，保证人应当对在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权余额承担保证责任”的规定，最高额保证范围为最高额保证期间已经发生的债权和偿还债务的差额，并非指最高额保证期间已经到期的债权余额。

第十五条　保证合同的内容

保证合同应当包括以下内容：

（一）被保证的主债权种类、数额；

（二）债务人履行债务的期限；

（三）保证的方式；

（四）保证担保的范围；

（五）保证的期间；

（六）双方认为需要约定的其他事项。

保证合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。

▶典型案例指引

某集团房地产开发有限公司与海口某实业有限公司借款合同纠纷上诉案（中华人民共和国最高人民法院民事判决书〔2016〕最高法民终240号）

案件适用要点：：《中华人民共和国担保法》第十五条规定：“保证合同应当包括以下内容：（一）被保证的主债权种类、数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）保证的方式；（四）保证担保的范围；（五）保证的期间；（六）双方认为需要约定的其他事项。保证合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。”依照上述规定，保证合同是在保证人与债权人之间订立的；合同双方应就债权种类数额、担保范围等合同主要条款达成合意并予以书面确认；在保证合同不完全具备法定条款的情况下，合同双方可以也应当予以补正。其中，鉴于保证合同的类型和性质，其主要条款在有效确定保证人的保证责任方面，应当符合以下要求，如保证意思，保证人必须明确表达对某一债权债务愿意以自己的财产担保债务履行的意思表示；被担保主债权，即保证合同的标的，应当是特定化的、数额可以确定的、已经成立并合法有效的债权。本案《合作开发协议》有关某实业有限公司“以其在项目公司的全部股权对项目融资承担连带担保责任”的约定，是以签约之时尚未成立、融资数额尚未确定、债权人债务人等基本要素均不特定的项目融资作为主债权，并缺少债务人履行债务的期限、保证担保的范围、保证的期间等基本要件，明显不符合保证合同的成立要件。

第十六条　保证的方式

保证的方式有：

（一）一般保证；

（二）连带责任保证。

▶理解与适用

一般保证，是指保证人仅对债务人不履行债务负补充责任的保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债务人可以拒绝承担保证责任。

连带责任保证，是指保证人在债务人不履行债务时与债务人负连带责任的保证。在连带责任保证中，只要有债务人履行期届满不履行债务的事实，保证人的保证责任即发生效力，债权人既可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任，而不论债权人是否就债务人的财产申请强制执行。

▶典型案例指引

1.天津某船务有限公司与连云港某船务有限公司定期租船合同纠纷上诉案（海南省高级人民法院民事判决书〔2007〕琼民二终字第28号）

案件适用要点：本案合约中有“代付油款”的用语，应理解为具有保证的含义，根据《担保法》第16条、第19条的有关规定，对保证方式没有约定的，视为连带责任。

2.深圳市某海运有限公司与青岛某集装箱船务代理有限公司船舶代理合同纠纷上诉案（山东省高级人民法院民事判决书〔2008〕鲁民四终字第66号）

案件适用要点：共同债务人中一些人既是债务人又是担保人时，便出现了债务连带清偿责任和连带担保责任的竞合，此时债权人有权选择相关当事人承担债务连带清偿责任或者承担连带保证责任。

第十七条　一般保证及先诉抗辩权

当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。

一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。

有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：

（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；

（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；

（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。

▶理解与适用

本条涉及学理上所称的先诉抗辩权，又称检索抗辩权，是指在一般保证的情况下，债权人未对债务人的财产依法强制执行之前，不得对保证人提出清偿债务的请求。这是一般保证之下对保证人的一种保护，而在连带责任保证之下的保证人则不享有此种权利，其在债务人到期无法清偿债务的情况下，应当以债权人的请求清偿其所承诺保证的债务。例如：甲、乙签订买卖合同，丙为债务人甲的一般保证人，其承诺在甲到期无法清偿债务时承担责任。甲因为经营不善，债务到期，无法清偿债务，乙要求丙承担责任，丙在这里便具有先诉抗辩权，其在乙未就甲的财产依法强制执行仍不能履行债务前，不负有清偿责任。

一般保证的保证人在主债权履行期间届满后，向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行，保证人可以请求人民法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任。（参见《担保法解释》第24条）

本条第3款第1项规定的债权人要求债务人履行债务发生的重大困难情形，包括债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行。（参见《担保法解释》第25条）

▶条文参见

《担保法解释》第24、25、36条

▶典型案例指引

姜某与蔡某等保证合同纠纷上诉案（云南省昆明市中级人民法院民事判决书〔2008〕昆民四终字第24号）

案件适用要点：：有证据能够证明债务人已离开住所，下落不明，并且债务人也没有可供执行的财产的，一般保证人丧失先诉抗辩权，应承担保证责任。

第十八条　连带责任保证

当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。

连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

▶理解与适用

[连带保证人承担保证责任后能否依原执行依据直接申请执行被保证人？]

连带保证人与主债务人之间因承担保证责任所产生的纠纷属于独立的民事实体法律关系，连带保证人在承担保证义务后应当通过审判程序确定应向主债务人追偿的数额，不经审判程序，执行机构无权确定。但是，如果人民法院已经对主债务人与连带保证人之间的纠纷进行了一并审理，对追偿数额的判决具体并且确定，则连带保证人在承担责任后可直接向人民法院申请对追偿额的执行。

▶典型案例指引

中国信达资产管理公司贵阳办事处与贵阳开磷有限责任公司借款合同纠纷案（《中华人民共和国最高人民法院公报》2009年第10期）

案件适用要点：连带责任保证和一般保证相区别的重要标志在于：一般保证的保证人享有先诉抗辩权，即债权人必须先行对主债务人主张权利，在经强制执行仍不能得到清偿的情况下，方能要求保证人承担保证责任；而连带责任保证的保证人不享有先诉抗辩权。在担保债务已经开始计算诉讼时效的情形下，不再适用有关保证期间的规定。

2.谭某与某农村信用合作社联合社借款担保合同纠纷上诉案（陕西省汉中市中级人民法院民事判决书〔2008〕汉中民终字第30号）

案件适用要点：第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。债务人在债务履行期间届满后没有履行债务的，债权人在保证期间向保证人主张了权利的，保证人应承担保证责任。

第十九条　保证方式的推定

当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

▶条文参见

《最高人民法院关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复》

▶典型案例指引

某国际航运有限责任公司等与谢某等船舶碰撞人身伤亡损害赔偿纠纷上诉案（广西壮族自治区高级人民法院民事判决书〔2007〕桂民四终字第29号）

案件适用要点：：第三人出具担保函，承诺“保证支付某某款项”，若通过对担保函具体内容和主体进行分析，符合保证的要求，那么该担保函即为第三人对债务的担保。担保函未明确其承担保证的方式的，根据相关法律规定，则认定第三人承担连带责任。

第二十条　保证人的抗辩权

一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。

抗辩权是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利。

▶理解与适用

[本条所指的债务人的抗辩权主要包括哪些情形？]

（1）我国《合同法》第54条规定的撤销权。下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：①因重大误解订立的；②在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。

《民法总则》也对撤销权作出了规定，但没有延续《合同法》对合同出现合同法第54条规定情形可变更的规定，只规定了撤销权。《民法总则》第147条规定，基于重大误解实施的民事法律行为，行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。第148条规定，一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。第149条规定，第三人实施欺诈行为，使一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，对方知道或者应当知道该欺诈行为的，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。第150条规定，一方或者第三人以胁迫手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受胁迫方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。第151条规定，一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

（2）我国《合同法》第66条规定的同时履行抗辩权。当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。

（3）我国《合同法》第67条规定的先履行抗辩权。当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。

（4）我国《合同法》第68条规定的不安抗辩权。应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：①经营状况严重恶化；②转移财产、抽逃资金，以逃避债务；③丧失商业信誉；④有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。

（5）我国《合同法》第99、100条规定的抵销权。当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。

▶典型案例指引

陈某某等诉曹某民间借贷纠纷申请再审案（中华人民共和国最高人民法院民事裁定书〔2016〕最高法民申118号）

案件适用要点：：债务人和保证人的利益并不完全一致，债务人即使认可债权人的主张，保证人仍然享有抗辩权。对此，《中华人民共和国担保法》第二十条明确规定，一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权，债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。