第五条　担保合同无效及其法律后果

担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。

担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

▶理解与适用

本条规定了一项重要制度：担保无效的责任承担。

1.担保合同被确认无效后，担保人即不再承担担保责任，但这并不意味着担保人不再承担任何责任。如果担保人对担保合同被确认无效有过错，则应承担合同无效的责任。《物权法》第172条、《担保法》第5、29条即规定了担保人对无效担保合同的过错责任。

2.各个担保合同均有其无效的个性理由，但也有共性的理由，下面是主要的共性理由：

（1）主体：国家机关、公益法人违法提供的担保（参见《担保法解释》第3条）；

（2）标的：以法律、法规禁止流通、不可转让的财产设定的担保（参见《担保法解释》第5条）；

（3）特别情形：违反《公司法》第148条第3项、第142条第4款的规定；

（4）对外担保：参见《担保法解释》第6条所列的五种情形。

[无效担保合同的责任是如何承担的？]

主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。担保人可以根据承担赔偿责任的事实对债务人或者反担保人另行提起诉讼。（参见《担保法解释》第7、8、9条）

[抵押合同无效导致抵押人应承担赔偿责任的，是否以抵押物价值为限？]

因抵押人及抵押权人在签订合同时真实意思表示均是以抵押物为限担保，不应超出当事人特别是抵押人的预期而让抵押人承担过重的责任，对于抵押权人来说抵押物价值也是其在合同有效的情况下可以得到的最大利益所在，并不低于其利益预期。

[《物权法》和《担保法》对独立担保作出了不同的规定，在《物权法》施行后，如何确定独立担保的适用范围？]

《担保法》第5条第1款在规定了主合同与担保合同之间的主从关系后，又作出“担保合同另有约定的，按照约定”的规定，通常被视为独立担保的法律依据。而《物权法》第172条第1款规定，“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。”通过对比可知，《物权法》实施后，除非法律对独立担保另有规定，法规、规章、规范性文件，当然还有当事人的约定中有关担保合同的效力独立于主合同的条款均属无效。同时注意，《担保法》调整的范围除了包括抵押权等物权性担保方式外，还包括保证、定金等非物权性担保方式，担保法允许约定的情形是针对国际贸易中通行的见索即付、见单即付的保证合同。《物权法》只调整抵押权等物权性担保，因此，不在《物权法》中作这样的规定是合适的。

▶条文参见

《担保法解释》第3-9、18条；《物权法》第172条

▶典型案例指引

1.农银财务有限公司与广东三星企业（集团）公司车桥股份有限公司担保合同纠纷案（《中华人民共和国最高人民法院公报》2007年第2期）

案件适用要点：：根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》的规定，抵押合同被确认无效后，当事人之间责任的承担应当根据其过错程度确认。对于因违反我国法律、行政法规而认定无效的抵押合同，因我国法律、行政法规均对外公开，各方当事人都应当了解我国法律、行政法规的相关规定，故应认定各方当事人对于抵押合同的无效均存在一定的过错。

2.中银香港公司诉宏业公司等担保合同纠纷案（《中华人民共和国最高人民法院公报》2005年第7期）

案件适用要点：：对外担保合同未按规定在行政管理机关办理批准登记手续的，依法应认定无效。对于造成合同无效，主债权人及担保人均有过错，应各自承担相应的责任。

3.某农村信用合作社联合社与某煤炭运销有限公司等借款担保合同纠纷上诉案（河南省高级人民法院民事判决书〔2008〕豫法民二终字第51号）

案件适用要点：：担保者为不具备经营资格的公司提供担保，担保者对造成担保合同无效存在过错的，应承担相应的民事责任，但其承担的责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。

4.江北中行与樊东农行等信用证垫款纠纷案（《中华人民共和国最高人民法院公报》2006年第3期）

案件适用要点：：因主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，不承担民事责任；担保人有过错的，应当依法承担民事责任。所谓担保人的过错，是指担保人明知主合同无效仍为之提供担保，或者明知主合同无效仍促使主合同成立或为主合同的签订作中介等情形。

5.中行北京分行诉利达海洋馆信用证垫款纠纷案（《中华人民共和国最高人民法院公报》2005年第5期）

案件适用要点：：当事人之间并无真实的贸易背景，却以进口货物为名，向银行申请开立信用证，导致银行大量资金外流，损害国家利益的，应认定申请开证关系无效，担保人为此所作的担保亦应无效。