第十条　【民法的形式渊源】

处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。

【释义】

本条规定了我国民法的形式渊源。本条对1986年《民法通则》规定做出了重大发展，《民法总则》第10条维持了我国民法的基本渊源仍然是法律，但是却将补充渊源由过去的“国家政策”改成了“习惯”（实际上是习惯法）。1986年《民法通则》第6条曾经规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”《民法总则》的这一变化，使得我国民法渊源过去立于唯国家意志基础的做法，演化为国家意志兼顾民意基础。我国民法在渊源上总体上继受了大陆法系国家的传统，从晚清的《大清民律草案》到“中华民国民法典”都是以制定法作为法律渊源。1986年《民法通则》也以1982年宪法作为基础，明确在第6条规定，我国民法的渊源，主要是基于立法机构形成的法律即制定法，但同时承认比较具有任意性的国家政策也是补充渊源，其原因在于当时我国民商事立法刚刚起步，还有一个长期的“成熟一个、制定一个”的过程，尤其考虑到结合改革开放的过程性，认为需要依靠国家政策的作用，所以非常独特地规定了“国家政策”具有补充渊源的地位。应该说几十年来，我国确实出台了大量的且不断变化的国家政策，它们在不同时期都发挥了积极的补充渊源作用。此次《民法总则》废除“国家政策”的补充渊源地位，取代为习惯法，其背后的观念应该是：我国市场经济和法治发展已经到了一个相对成熟的时期，调整民事关系，不应该继续依赖从上到下式且不确定的国家政策方式，而应该更加关注民事生活自下而上的自发性秩序。

民法的形式渊源，简称民法渊源，指民法的形式来源或实在表现形式。民法渊源从理论上来说，反映的则是学理关于民法应该存在于何种形式的思考，不同学派对此会有观点分歧，自然法学派、历史法学派、实证法学派、社会法学派、自由法学派等各有其主张。例如，按照历史法学派萨维尼的认识，民法的实质渊源应该是民族精神，而形式渊源最好的体现应该是学理法——法学家的法，而制定法仅仅是国家立法机构不得已的对法学争议较大部分的所做的决断而已。[44]但是，民法渊源从实证的角度来讲，则由国家现实法律产生机制而定，民法渊源本身不只是民法表现形式，而且也是民事立法机制和形式手段的反映。实证民法的合理性，首先取决于民事立法的合理性，体现为法律渊源形式的合理性。比如，罗马法在市民法发展之后，逐渐形成市民法、裁判官法并行的法源体系。我国古代礼法结合、诸法合一、民刑不分，有关民事生活的调整规范存在形式就比较复杂，既在礼，也在法，在法这一部分而言，既体现在国法即正典、司法则例之中，也存在民间社会的宗族惯习之中。一国民法实际上采用哪些渊源，往往与其法律传统有关，更与其现行立法体制紧密相关。从法律渊源根本差异角度论，世界上存在大陆法系和英美法系的区分。

大陆法系民法经由罗马法传统而来，其法律渊源的主要形式是制定法，但总体上却呈现一种法源的多元化趋势，在尊重制定法的基础渊源地位的同时，逐渐承认习惯法、学理甚至生活条理等具有补充渊源的地位。日本实务上较早就奉行“民事之裁判，有成文法者，依成文法；无成文法依习惯；无习惯者，应推考条理裁判之”，[45]此谓条理，不是法理，而指社会共同的生活原理或普遍的价值观。[46]近代有关国家一度非常尊崇民法法典化，甚至曾经有过将民法典视为民法唯一渊源的思想。例如，1900年《德国民法典》，当时的立法者就特别相信立法理性和穷尽一切问题的能力，追求法典规定的完整、详细和无遗漏。但是，后来1907年《瑞士民法典》开始认为，绝对理性的法典是不可能的也是不必要的，主张采取概括抽象立法模式，立法者只提出每种法律制度的轮廓，留给法官按照他所处理的具体案件的意见加以填充。《瑞士民法典》多使用一般性规定，让法官区别不同类型的案件，将之再具体化，这种具体化应依逻辑程序或依其他解释方法。瑞士民法典甚至确立了最抽象的概括规范——民法原则，如诚实信用、公序良俗等，作为一种弹性的价值指导，同时授予法官创制性解释法律的巨大权力。最重要的是，《瑞士民法典》在法源问题上，在法典中明示习惯法和学理有补充成文法的效力。其第1条规定，民法典没有相应规定时，以经实践确定的惯例（即习惯法）为补充，如无惯例时，则法官可依实践确定的学理自己作为立法人提出规则。随着时代的进步，德国也从迷信绝对理性立法、尊崇民法典唯一渊源的观念中走出来，逐渐通过具体立法和司法实务创制发展的方式，完善自己的法源体系，使自己更加灵活而动态，这些导致了大量的民事单行法的发展，也促成了司法判例的累积和司法规则的创制。[47]其他大陆法系国家也以不同的方式将习惯、学理或者其他渊源认可为法律补充渊源。[48]

英美法系的民法（财产法、合同法、侵权法等）渊源，主要是判例法，判例法是指作为法律规范援用的有拘束力的法院判决。根据英美法律传统和近代以来宪法原则，拥有最高司法权的审判机构作出的判决，遂成判例法。其中，在美国，联邦法院和各州最高法院在其分辖范围内均有形成判例的权力。判例法反映了立法的经验色彩，具有实践专家（法官）立法的优势。民事判例法是法官在职业实践中，依实践经验和才智而不是依逻辑思辨，加以创制和培育而成；判例法的适用和演进也是法官依经验和才智，在很大的自由裁量空间进行。所以，判例法作为一种渊源，有开放性、非僵化性的特点，也有职业性强的特点。除了判例法，根据现行的宪法立法体制，英美法律也承认制定法的法律渊源地位，经宪法赋权的立法机构颁布的制定法同样属于法律渊源。目前，制定法在英美国家作为法律渊源，占有越来越大的比例，判例法和制定法共同构成有关民法的法源。[49]

我国《民法总则》第10条关于民法的渊源规定，应当体现以下几个方面的理解：

首先，一如既往规定了主要渊源是“法律”，其表述为“处理民事纠纷，应当依照法律”。这里“法律”的含义，应当理解为有权立法机构的“制定法”。关于我国法律或者制定法的范围，应当结合《宪法》和《立法法》的有关规定来理解。按照我国现行立法体制，属于法律或制定法的，体现为许多效力不同层次，有全国人大和常委会制定的法律，这是最狭义的法律，还有国务院制定的行政法规，还有各省、直辖市、自治区依据自己的立法权制定的地方性法规，它们之间存在效力等级差别；此外，还包括根据特别授权获得特殊区域、事项立法权的少数民族自治区、经济特区所制定的变通性法规等。国务院行政令和各部委的规章、省级政府的地方规章，是否属于制定法，对此则存在争议。笔者认为，不可一概而论，关键在于这些规章在来源上是否有法律、行政法规、地方性法规等的明确授权，如果具有明确授权，则不能简单看成是一般的抽象行政行为，而应该延伸视为有关制定法授权规范法源的一部分。同时需要注意，还存在一些特殊规定，例如我国《合同法》以及相关司法解释上，对于违反导致合同无效的强制法的范围作出限定，限于狭义法律和行政法规范畴。

其次，规定了我国民法的补充渊源是习惯法。第10条对此的表述是“法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗”。这里似乎没有使用“习惯法”而是使用了“习惯”的术语，但是由于对“习惯”加上了“不得违背公序良俗”的限定，所以应该理解为不是“习惯”而是“习惯法”。习惯法，又称不成文法，指由习惯制定的法，即由“习俗认可的法”。习惯法的构成，有两个必备条件：[50]（1）把习惯规范当作法来遵守，即社会对该习惯规范形成了法律信念。最深刻的法律信念是人民内心的法律信念，基于它的习惯才是合理的习惯，即自觉的习惯或萨维尼所说的“人民的共同意识”，才可能是习惯法。习惯并非都是合理的，例如奴役可能是一种奴隶制下的习惯，但它是不合理的，不是人民内心的信念。（2）对该习惯规范的自发遵守已经普遍化，即成为“由最广泛的同意所认可的长期习俗”[51]。可见，只有上升为法律信念且得到广泛遵守的习惯，才能成为习惯法。[52]我国此次之所以将习惯法确立为补充渊源，一方面是认识到，我国民法社会特别是市场经济已经较为成熟，本身已经存在较好的习惯法发育和演化的基础；另一方面也认识到，现行制定法立法机制复杂，虽然它因与国家权力结合而具有国家意志威力和文字表述的明确性，但是也经常因为程序缓慢而具有滞后性，不能及时准确和及时反映社会生活的合理需要，故有肯认习惯法的必要。

再次，基于“明示其一即排斥其他”的解释原理，我国民法渊源应该严格限于上述的制定法和习惯法的范围，而不得随意扩解。由此而论，其他国家民事立法和实践中承认的判例法、学理、生活条理等，在我国不能看成是民法的渊源。此外，我国过去一段时间由《民法通则》第6条所承认具有补充渊源地位的国家政策以及在司法实践中实际获取相当民法渊源地位的司法解释、指导性判例，由此明确不再是我国民法的渊源。此次立法过程中，关于我国民法渊源应当纳入国家政策、司法解释的呼声不断。支持国家政策继续保留为法源的观点认为，当今社会极具复杂性，我国兼又处于转型社会具有特殊性，所以将国家政策保留为作为我国民法的补充法源仍然具有必要性。[53]支持司法解释作为我国民法补充渊源的观点认为，近40年以来，我国最高人民法院依据1979年《法院组织法》、1981年全国人民代表大会常务委员会《关于加强法律解释工作的决议》以及最高人民法院2007年《关于司法解释工作的规定》等规定赋予的就法律具体适用需要而得颁布司法解释、指导性案例的权力，持续发布和运用司法解释、指导性案例等，已经形成一种很好的颇具中国特色的法源补充机制，可以和英美判例法、大陆法系习惯法等媲美，不仅适应中国过去一个阶段以来的司法实践需要，而且也已经体现了可以很好应因当今社会急剧发展特点的优势，因此有必要明确规定为一种补充法源。[54]上述观点最终都没有被采纳。可以预期，虽然这些主张不会因为《民法总则》第10条的决断而彻底消失，但是国家政策、司法解释等要想取得民法补充渊源的地位，恐怕短时间之内是不可能的了，可行的办法是如何转换为制定法的内容，或者转入习惯法的视角进行确认，现实中很多的国家政策、司法解释本身就来自于习惯法，所以也可以纳入习惯法来对待。

【关联规定】

《中华人民共和国民法通则》第6条，《中华人民共和国物权法》第85条，《中华人民共和国合同法》第12条、第61条。

（撰稿人：龙卫球）