11　实际施工人出具借款条是否构成表见代理——于敬运诉魏垂和等买卖合同案

【案件基本信息】

1.裁判书字号

山东省青岛市中级人民法院( 2014)青民二商终字第107号民事判决书

2.案由:买卖合同纠纷

3.当事人

原告(上诉人) :于敬运

被告(被上诉人) :魏垂和、青岛福海洋建设集团有限公司(以下简称福海洋公司)、青岛顺盛置业有限公司(以下简称顺盛公司)

【基本案情】

福海洋公司与顺盛公司于2008年4月1日签订《建筑工程施工合同》，约定福海洋公司为顺盛公司建设聚福源小区二期8号－13号住宅楼，合同补充条款约定门窗制作由顺盛公司指定，当时顺盛公司指定原告于敬运制作。2008年11月2日，于敬运同被告魏垂和签订《协议书》一份，约定原告给被告魏垂和制作塑钢门窗，用于顺盛小区13号楼，工程总价款287000元。2008年12月30日，被告魏垂和为原告出具《借款单》一份，记载:借款事由门窗款( 13#)金额为247000元，被告魏垂和在借款人处签字捺印。2012年12月30日，魏垂和分别在于敬运持有的上述《协议书》及《借款单》上签注:保证于2012年12月30日前付清，否则从2012 年12月30日起按年利率25%计算欠款利息，并签字捺印。

魏垂和称其作为项目经理，代表福海洋公司对外签订合同、结算货款，为职务行为，该欠款应让福海洋公司和顺盛公司承担责任。被告福海洋公司对魏垂和为该公司的项目经理予以否认，称其是实际施工人，与该公司不存在劳动关系，无权代表该公司签订协议。被告顺盛公司确认是顺盛公司指定使用于敬运的门窗，但认为欠款与其无关。

【案件焦点】

魏垂和出具借款单的行为系其个人行为还是职务行为或表见代理，即福海洋公司、顺盛公司是否与魏垂和承担连带清偿责任。

【法院裁判要旨】

山东省胶州市人民法院经审理认为:根据福海洋公司与顺盛公司签订的《建筑工程施工合同》，该合同明确约定项目经理为付秀延、陈祖本。被告魏垂和虽在《补充条款》中“十三个工地总协调和责任人”中“13#楼”一栏签字，但从该《补充条款》的内容看，被告魏垂和实为13号楼的施工队长即实际施工人，并非项目经理，因此并不具有对外代表公司履行权利义务的资格。被告魏垂和与原告签订制作门窗的《协议书》及出具的借款单上均未体现其代表福海洋公司履行职务，也未加盖福海洋公司或顺盛公司的公章。同时被告魏垂和自愿出具借条并约定利息也是对自己个人行为的一种认可。根据合同的相对性，该《协议书》及《借款单》对被告福海洋公司及顺盛公司没有约束力。

山东省胶州市人民法院依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第二百零七条、第二百一十一条之规定，作出如下判决:

一、被告魏垂和于判决生效后十日内给付原告于敬运门窗款247000元及自2008年12月30日至2013年2月24日的利息256474元，并承担欠款本金自原告起诉之日( 2013年2月25日)起的利息(按年利率25%计算)。

二、驳回原告于敬运对被告福海洋公司、被告顺盛公司的诉讼请求。

于敬运上诉。山东省青岛市中级人民法院经审理认为:首先，连带责任是由法律规定或当事人有效约定。于敬运与魏垂和既没有约定，也不存在规定的法定情形。尽管魏垂和是实际施工人，但魏垂和与福海洋公司既不存在以往的雇佣关系，也不曾就签订购买门窗合同及出具借款条进行过授权委托，魏垂和的行为不符合表见代理的法律特征，故上诉人于敬运以表见代理为由，要求福海洋公司应承担连带责任的上诉理由不成立，不予支持。其次，从合同的相对性来看，魏垂和与于敬运签订制作门窗的《协议书》及出具的借款单上，仅仅是相对人魏垂和与于敬运双方签字捺印。均未体现其代表福海洋公司履行职务，也未加盖福海洋公司或顺盛公司的公章，该特定的权利义务关系是在特定的当事人于敬运与魏垂和之间发生。尽管魏垂和在《补充条款》中“十三个工地总协调和责任人”中“13#楼”一栏签字，但结合法庭调查，其并非由承包人提出，经发包人同意，且经承包人任命的项目经理，当然也不能代表承包人履行合同的全部权利义务。故原审法院认定其不具有对外代表公司履行权利义务的资格正确。再次，从魏垂和并不能证明其是福海洋公司的工作人员来看，其行为也应属个人行为。二审庭审中，魏垂和在规定的期限内未书面向本院提交其与福海洋公司是否签订劳动合同、是否领取工资的情况，无法证明魏垂和系福海洋公司的工作人员。故魏垂和的行为不是代表公司实施的职务行为。

山东省青岛市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(一)项之规定，作出如下判决:

驳回上诉，维持原判。

【法官后语】

本案处理重点主要是对被告魏垂和出具欠款条的行为如何认定。被告魏垂和认为其是职务行为，原告于敬运认为魏垂和的行为构成表见代理，福海洋公司、顺盛公司认为其是个人行为。

表见代理的特征是行为人无代理权、是第三人有理由相信其有代理权。第三人有理由相信其有代理权的情形:一是行为人与被代理人间曾存在雇佣关系，但由于种种原因被代理人未将二者雇佣关系终止的事实公告或行为人手中仍持有表明雇佣关系存在的法律文件;二是行为人与被代理人之间曾存在授权委托关系，但由于种种原因，授权结束后行为人仍持有被代理人的证明文件，如盖有合同专用章或公章的空白合同书、空白授权委托书等。

具体到本案，一、二审法院一致认定被告魏垂和为实际施工人而非项目经理，其行为是个人行为，非职务行为或构成表见代理。实际施工人与项目经理二者的本质区别在于实际施工人应为自己的行为承担责任，项目经理是履行职务行为，由公司对外承担责任。审理此类案件，需要严格审查二者之间的区别，才能最终作出判决。

编写人:山东省胶州市人民法院　刘婷婷