二、减少死刑罪名问题（《刑法修正案（九）》第9、11、12、42、50、51条）

（一）死刑罪名概况及相关条文解读

1.目前的死刑罪名概况

在《刑法修正案（八）》一次性废止了13种非暴力、经济性犯罪的死刑后，我国立法上保留了55种死刑罪名。此次《刑法修正案（九）》在《刑法修正案（八）》的基础上，又取消了9种犯罪的死刑，即走私武器、弹药罪、走私核材料罪和走私假币罪（刑法典第151条第1款），伪造货币罪（第170条），集资诈骗罪（第192条），组织卖淫罪和强迫卖淫罪（第358条第1款），阻碍执行军事职务罪（第426条）和战时造谣惑众罪（第433条第2款）。至此，我国刑法典中仍保留有46种死刑罪名。这些死刑条款在刑法典中分布广泛，刑法典分则十章中只有第九章渎职罪中没有规定死刑罪名，其余九章均规定有死刑罪名。这46种死刑罪名在刑法分则中的分布为：危害国家安全罪一章中有7种死刑罪名；危害公共安全罪一章中有14种死刑罪名；破坏社会主义市场经济秩序罪一章中有2种死刑罪名；侵犯公民人身权利、民主权利罪一章中有5种死刑罪名；侵犯财产罪一章中有1种死刑罪名；妨害社会管理秩序罪一章中有3种死刑罪名；危害国防利益罪一章中有2种死刑罪名；贪污贿赂罪一章中有2种死刑罪名；军人违反职责罪一章中有10种死刑罪名（见表1）。

2.修改条文解读

此次《刑法修正案（九）》共取消了走私武器、弹药罪和走私核材料罪、走私假币罪、伪造货币罪、集资诈骗罪、组织卖淫罪和强迫卖淫罪、阻碍执行军事职务罪和战时造谣惑众罪9种罪名的死刑。这标志着我国在减少死刑罪名的道路上又迈出了重要一步。

取消死刑后，走私武器、弹药罪和走私核材料罪、走私假币罪的最高刑罚为无期徒刑，并处罚金；伪造假币罪的最高刑罚为10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；集资诈骗罪的最高刑罚是10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金或者没收财产；组织卖淫罪和强迫卖淫罪的最高刑罚是10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；阻碍执行军事职务罪和战时造谣惑众罪的最高刑罚是10年以上有期徒刑或者无期徒刑（见表2）。从9种罪名取消死刑后的最高刑罚看，只有走私武器、弹药罪和走私核材料罪、走私假币罪的最高刑罚为绝对无期徒刑，即只有一档刑罚，没有其他可选择的刑罚。其他罪名在取消死刑后，都有10年以上有期徒刑或者无期徒刑两档不同刑罚供选择。考虑到绝对确定法定刑的弊端，《刑法修正案（九）》在取消走私武器、弹药罪和走私核材料罪、走私假币罪的死刑后，也不应将其最高刑罚设置为绝对确定的无期徒刑。关于绝对确定法定刑的弊端，笔者将在绑架罪的绝对死刑一节中详细探讨。因此，笔者建议将走私武器、弹药罪和走私核材料罪、走私假币罪的最高刑罚改为15年以上有期徒刑或者无期徒刑，即“情节特别严重的，处十五年以上有期徒刑或者无期徒刑”。

另外，为取消集资诈骗罪的死刑，《刑法修正案（九）》直接删除了刑法典第199条的规定，出现了“开天窗”的情况，即正在施行中的刑法的某一条或者某几条被整体废除，条文成为空白。我国1997年刑法典对集资诈骗罪、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪和信用证诈骗罪四个金融犯罪的法定刑采取了分离立法的模式，即除在刑法典第192条集资诈骗罪、第194条第1款票据诈骗罪、第194条第2款金融凭证诈骗罪和第195条信用证诈骗罪规定法定刑之外，由第199条单独规定上述犯罪的最高刑为死刑。之后颁布实施的《刑法修正案（八）》又将票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪和信用证诈骗罪的死刑废除，只保留了集资诈骗罪的死刑并规定在刑法典第199条中。而此次《刑法修正案（九）》取消集资诈骗罪的死刑，导致刑法典第199条整条被废除，也就出现了这种“开天窗”的情况。

3.减少死刑罪名的特点及修法趋势

概括地看，此次取消的9种死刑罪名具有三个方面的显著特点：一是以经济性、非暴力犯罪为主，同时包括部分非致命性暴力犯罪。9种犯罪中，破坏社会主义市场经济秩序类犯罪5种，妨害社会管理秩序类犯罪2种，军人违反职责类犯罪2种。其中，强迫卖淫罪、阻碍执行军事职务罪都包含了暴力手段；同时，取消刑法典第151条第1款（即三种走私罪）的死刑，将导致刑法典第157条第1款武装掩护走私犯罪死刑的取消。[9]二是这些犯罪的死刑多属备而不用、备而少用。其中，走私核材料罪、阻碍执行军事职务罪、造谣惑众罪这三种犯罪的死刑基本上是备而不用，而走私武器、弹药罪、走私假币罪等其他6种犯罪的死刑则属于备而少用。类似于集资诈骗罪、组织卖淫罪、强迫卖淫罪等犯罪的死刑适用还在实践中引发过较大的反对声音。例如，吴英集资诈骗案、曾成杰集资诈骗案[10]就引发了人们对集资诈骗罪适用死刑的质疑；唐慧女儿被强迫卖淫案[11]也引发了人们对强迫卖淫罪适用死刑的质疑。对这些犯罪取消适用死刑，符合中国死刑司法的实际，容易得到社会各界的支持。三是取消的死刑罪名数量成批量，这与《刑法修正案（八）》类似。《刑法修正案（八）》一次性取消了13种死刑罪名，占当时死刑罪名总数的19.1％；此次修正案取消了9种死刑罪名，占现存死刑罪名总数的16.3％，都具有一定的规模。

《刑法修正案（九）》一次性取消9种死刑罪名，这是对《刑法修正案（八）》取消死刑罪名步伐的延续和发展。对这两次修正案中减少的死刑罪名进行分析可以发现，我国立法上减少死刑罪名具有以下趋势：第一，以非暴力犯罪的死刑废止为重点。《刑法修正案（八）》废止的13种犯罪都属于非暴力性犯罪，而《刑法修正案（九）》废止死刑的9种犯罪中，除了强迫卖淫罪和阻碍执行军事职务罪包含有暴力手段，其他都属于非暴力犯罪。我国现阶段以非暴力犯罪的死刑废止为重点，主要是因为非暴力犯罪与死刑具有不对等性。与暴力犯罪不同，非暴力犯罪不直接危害人的生命。从罪责刑相适应的角度看，这类犯罪的社会危害性与死刑剥夺的生命不具有均衡性和对等性。另外，非暴力犯罪死刑适用率颇低的司法现状也决定了我国现阶段死刑罪名的取消首先应以非暴力犯罪为重点。在我国非暴力犯罪的死刑罪名众多的情况下，死刑改革更应该以非暴力犯罪的死刑废止为重点。第二，逐渐开始废止非致命性暴力犯罪的死刑。暴力犯罪又可分为非致命性暴力犯罪与致命性暴力犯罪。其中，非致命性暴力犯罪主要指那些犯罪手段具有暴力性但不足以侵犯和剥夺他人生命的犯罪。此次《刑法修正案（九）》取消死刑的强迫卖淫罪和阻碍执行军事职务罪即属此类。这意味着我国已经迈开了废止非致命性暴力犯罪死刑的步伐，今后应当继续适当推进。第三，成批量地取消死刑罪名。在《刑法修正案（九）（草案）》研拟过程中曾有方案提出取消4种或5种死刑罪名，也有部门建议可只取消一两种死刑罪名。而最后通过的《刑法修正案（九）》延续了《刑法修正案（八）》的模式，一次性取消了9种罪名的死刑。这是值得充分肯定的。但是，在《刑法修正案（九）》实施后，我国死刑罪名的数量仍高达46种，这与世界上保留死刑罪名的其他国家和地区相比，数量仍然名列前茅，而且与当今保留死刑国家大多仅有几种死刑罪名的立法状况相比差距甚大。因此，从我国死刑改革的现实需要出发，我国今后仍应当继续成批量成规模地取消死刑罪名。

（二）修法过程中的争议问题

在《刑法修正案（九）（草案）》研拟和三次立法审议的过程中，社会各界对死刑罪名的减少曾提出不少意见，也存在一些有争议的问题。概括而言，相关争议主要包括三个方面：一是修正案中涉及的9种死刑罪名存废之争；二是是否还应废止9种罪名以外的其他罪名的死刑；三是关于减少死刑罪名的步骤及规模问题。

1.9种罪名的死刑存废问题

关于《刑法修正案（九）》中涉及的9种死刑罪名的存废问题，仍存在一定争议。以全国人大常委会组成人员分组审议《刑法修正案（九）（草案）》时关于废除死刑罪名的讨论情况为例，就存在多种不同的意见：有意见认为不应该取消走私武器、弹药罪的死刑，其理由是如果放松对这种行为的管理，将无法起到震慑作用，并给国家安全造成极大的隐患；关于走私核材料罪，有意见认为这一罪名虽然在实践中较少适用，但行为人一旦实施这种行为，社会危害巨大，后果不堪设想；也有意见认为走私伪造货币罪的行为和危害后果都很严重，对社会的危害更大，不应废除其死刑；关于集资诈骗罪和伪造货币罪，有意见认为这两种犯罪容易引起社会动荡、引发群体性事件，影响国家的经济、金融安全，因而不能废除死刑；关于组织卖淫罪和强迫卖淫罪，有意见建议对其死刑的取消应持慎重态度，因为行为人具备主观恶性和再犯可能性等要素，特别是在现实中，强迫幼女卖淫的现象仍层出不穷，民愤极大；关于阻碍执行军事职务罪和战时造谣惑众罪，有意见认为虽然现在是和平时期，但并不排除今后发生战争的可能，如果不保留这两种犯罪的死刑，不利于战时维护军事利益。[12]其中，争议较大的死刑罪名存废主要是走私武器、弹药罪、走私核材料罪、阻碍执行军事职务罪和战时造谣惑众罪。

上述建议，过分强调了死刑的威慑功能，实则并不合理。可以说，《刑法修正案（九）》取消的9种死刑罪名，均是非暴力、经济性犯罪或非致命性暴力犯罪，且都是备而不用或备而少用的死刑罪名，与其他死刑罪名相比，属于应当优先考虑废止死刑的犯罪。在这种情况下，如果再质疑减少上述9种死刑罪名是否合理，其实已经不止是对取消这些具体个罪死刑的质疑，而是对整个死刑存废或者减少死刑罪名的规模之质疑。尤其是通过分析上述反对取消9种罪名死刑的意见，不难发现，一些常委会委员反对取消个罪死刑的原因主要是考虑到死刑的震慑作用。大多数反对取消个罪死刑的意见都指出，一旦取消死刑，可能会造成严重危害社会的后果。其实，关于死刑威慑功能的探讨，从16世纪开始的死刑存废之争到现在，就一直没有停止过。纵观死刑存废的各种争论，大多是围绕人道主义、刑事政策、死刑的预防功能、司法实践、被害人立场和死刑是否违宪等方面展开。其中，关于死刑的威慑功能（一般预防），支持死刑者一般认为，所有人都有趋利避害的本能，就刑罚的实际效果而言，不能否认死刑具有一般预防作用；而持死刑废止论者多认为，目前并无确切的实证资料，足以证明死刑具有一般威吓作用，反而刑罚越苛刻，越会助长人类的残酷心理。因此，死刑的执行，非但不具有震慑犯罪的作用，反而有教育人民残忍化的效果。笔者认为，在目前无法证明死刑对遏制严重犯罪最具威慑力的情况下，在社会文明发达和人权观念日益强化的今天，中国应当顺应全球限制、废止死刑的立法趋势，摒弃过分依赖死刑威慑力的理念与实践。尤其是要考虑到，在《刑法修正案（八）》一次性废除了13种罪名的死刑之后，并没有对社会安定造成任何影响。正如《关于〈中华人民共和国刑法修正案（九）（草案）〉的说明》中所指出的：“2011年出台的《刑法修正案（八）》取消13个经济性非暴力犯罪的死刑以来，我国社会治安形势总体稳定可控，一些严重犯罪稳中有降。实践表明，取消13个罪名的死刑，没有对社会治安形势形成负面影响，社会各方面对减少死刑罪名反应正面。这次准备取消死刑的9个罪名，在实践中较少适用死刑，取消后最高还可以判处无期徒刑。对相关犯罪在取消死刑后通过加强执法，该严厉惩处的依法严厉惩处，可以做到整体惩处力度不减，以确保社会治安整体形势稳定。此外，上述犯罪取消死刑后，如出现情节特别恶劣，符合数罪并罚或者其他有关犯罪规定的，还可依法判处更重的刑罚”。[13]全国人大常委会法工委相关负责人就《刑法修正案（九）》答记者问时也强调，“在减少死刑过程中，立法机关反复听取各个方面的意见，调取了大量数据，研究了大量案件，非常审慎地提出减少死刑的方案”。[14]因此，在我国社会治安形势总体稳定可控，一些严重犯罪稳中有降的社会背景下，不应过分依赖死刑的威慑功能，而应顺应国际限制、废止死刑的立法趋势，不断减少我国的死刑罪名。

2.9种罪名之外的其他罪名之死刑的取消问题

在修正案草案的研讨和审议期间，关于死刑罪名的减少一直都是各方面关注的焦点。其中，有意见认为，除了上述9种死刑罪名外，还应一并取消如运输毒品罪和盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪的死刑。[15]

笔者赞成这种意见，认为有必要取消上述犯罪的死刑。第一，很有必要取消运输毒品罪的死刑。严厉打击毒品犯罪，并对严重毒品犯罪适用死刑是中国刑事立法和司法长期坚持的刑事政策。中国刑法典第347条专门针对走私、贩卖、运输、制造毒品罪列举规定了可以适用死刑的情形。不过，与走私、贩卖、制造毒品罪相比，运输毒品罪的社会危害相对要小一些，应考虑取消运输毒品罪的死刑。在整个毒品犯罪过程中，单纯的运输毒品行为只是毒品由制造走向贩卖的中间环节，具有从属性和辅助性的特点，这决定了单纯的运输毒品行为在毒品犯罪中的作用较小、地位较弱。如果刑法典未将运输毒品单独成罪，它只能算是走私、制造、贩卖毒品罪之共同犯罪的从犯。而且，从近年来的司法实践上看，我国司法已注意严格控制了运输毒品罪的死刑适用，很少有针对单纯的运输毒品犯罪判处死刑的做法。例如，最高人民法院2008年12月1日发布的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》就对此作了较为明确的规定。[16]

第二，有必要取消盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪等部分非致命性暴力犯罪的死刑。从社会危害性方面看，这类犯罪的社会危害性主要是其对社会的威胁，没有保留死刑的必要。在盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪中，其“抢夺”行为客观上包含了用力夺取的方式，与刑法典第267条的抢夺罪相比，其不同之处仅在于该罪的对象“枪支、弹药、爆炸物、危险物质”对社会的威胁很大。因为对社会造成的这种威胁、危险而剥夺犯罪人的生命，具有明显的不对称性。而且，与组织卖淫罪、强迫卖淫罪的社会危害性相比，此类犯罪的社会危害性并非更严重。既然已经取消了组织卖淫罪、强迫卖淫罪，也应考虑取消此类犯罪的死刑。另外，即使废止此类犯罪的死刑，其最高刑仍是无期徒刑，足以威慑相关犯罪，没有必要再规定死刑。

3.减少死刑罪名的策略及规模之争

在修正案草案审议稿的征求意见过程中，有不少常委会委员、单位、学者或公众对此次修正案减少死刑罪名的步骤、策略提出疑问，还有一些意见认为《刑法修正案（九）》一次性取消9种罪名的死刑，步子迈得太大，应该对死刑罪名的减少持谨慎态度。[17]关于减少死刑罪名的策略问题，有学者认为，就中国现阶段的综合情况而言，可以经历如下三个阶段逐步废止死刑：一是先行逐步废止非暴力犯罪的死刑；二是在条件成熟时进一步废止非致命犯罪（非侵犯生命的犯罪）的死刑；三是进而在社会文明和法治发展到相当发达程度时，全面废止死刑。不过，从中国死刑改革的实际需要来看，这三个阶段的区分是总体上、大致的区分，并不是绝对的，其中第一个阶段和第二个阶段可能会出现一定的交叉。[18]也有学者认为，首先应废除非暴力犯罪的死刑，在非暴力犯罪的死刑罪名中，先考虑废除那些备而不用和偶尔适用的死刑罪名。然后，根据暴力程度轻重，在暴力犯罪的死刑罪名中先废除暴力程度较轻的死刑罪名。[19]笔者认同上述看法，从死刑具体罪名废止的步骤看，不一定完全遵循非暴力犯罪、非致命性暴力犯罪和致命性暴力犯罪的顺序，因为废止死刑不仅需要考虑犯罪的社会危害程度，有时也需要结合死刑罪名是否较少适用等社会现实情况进行综合考虑。

关于减少死刑罪名的规模，笔者认为，此次《刑法修正案（九）》取消9种罪名的死刑是我国现阶段死刑立法改革的重大进步，不仅不存在步子迈得过大的问题，反而还应考虑取消运输毒品罪等其他罪名的死刑，以保证成规模地取消死刑罪名。《刑法修正案（九）》通过之后，我国死刑罪名的数量仍高达46种。我国要实现严格控制、慎重适用死刑直至最终废止死刑的目标，若仅靠每次刑法修改取消一两种死刑罪名，那还需要很多年才能实现。而且，从死刑罪名适用的实际情况看，我国适用死刑较多的罪名主要是故意杀人罪、严重毒品犯罪、故意伤害罪、抢劫罪等少数几种严重危害人身和社会的犯罪，而绝大多数死刑罪名都较少适用或备而不用。成批量成规模地取消这些备而不用或备而少用的死刑罪名，不会对社会治安形势造成太大的冲击和影响。因此，立法上应该成批量成规模地取消死刑罪名。