三、提高死缓犯执行死刑门槛问题（《刑法修正案（九）》第2条）

（一）死缓制度的立法沿革及相关条文解读

1.死缓制度的立法沿革

关于新中国死缓制度的起源，多数学者认为其源于1951年。1951年5月，毛泽东主席在《第三次全国公安会议决议》修改意见中提出：“对于没有血债，民愤不大和虽然严重地损害国家利益但尚未达到最严重的程度，而又罪该处死者，应当采取判处死刑，缓期二年执行，强迫劳动，以观后效的政策。”1951年5月8日，毛泽东同志又亲自起草了《中共中央关于对犯有死罪的反革命分子应大部分采取判处死刑缓期执行政策的决定》，对死缓制度进一步作出明确规定：“在共产党内，在人民解放军内，在人民政府系统内，在教育界，在工商界，在宗教界，在各民主党派和各人民团体内清出的反革命分子，除罪不至死应判有期或无期徒刑，或予管制监视者外，凡应杀分子，只杀有血债者，有引起群众愤恨的其他重大罪行例如强奸许多妇女、掠夺许多财产者，以及最严重地损害国家利益者；其余，一律采取判处死刑，缓期二年执行，在缓刑期内强制劳动，以观后效的政策。这个政策是一个慎重的政策，可以避免犯错误。这个政策可以获得广大社会人士的同情。这个政策可以分化反革命势力，利于彻底消灭反革命。这个政策又保存了大批劳动力，利于国家的建设事业。”[20]这被看做我国现代死缓制度产生的源头，这时的死缓是作为一项刑事政策被提出来的，其适用对象仅限于反革命分子。

由于死缓政策在“镇压反革命运动”中发挥了良好的作用，死缓的适用逐步被扩大到反革命罪以外的一些罪名。1954年9月30日的《中华人民共和国刑法指导原则草案》（初稿）第10条第2款规定：“对于判处死刑的罪犯，如果不是必须立即执行的，可以宣告缓期二年执行，在监管中强迫劳动改造以观后效。”[21]此后，各刑法草案均参照这一规定并在此基础上进行修改，终于形成了1979年刑法典关于死缓制度的规定。此后，死缓制度又经过1997年刑法典、2011年《刑法修正案（八）》和此次《刑法修正案（九）》的不断修改，不仅表述更加准确，执行标准更加统一、明确，也更具有可操作性，已逐步发展成为一项行之有效的刑罚制度。由于《刑法修正案（九）》对死缓制度的修改主要涉及死缓犯执行死刑条件的变更，因此，我们将重点探讨死缓犯执行死刑条件的立法沿革。

关于死缓犯执行死刑的条件，1979年刑法典第56条规定，在死缓执行期间，如果确有悔改，二年期满后减为无期徒刑；如果确有悔改并有立功表现，二年期满后减为十五年以上二十年以下有期徒刑；如果抗拒改造情节恶劣且查证属实的，由最高人民法院裁定或核准，执行死刑。由此看出，1979年刑法典中规定的死缓犯执行死刑条件为“抗拒改造情节恶劣且查证属实的”。虽然该规定较为抽象，但当时通行的刑法理论观点认为，“抗拒改造情节恶劣”，不是指罪犯不认罪，态度不好，也不是指罪犯违反监规的一般行为，而是指犯了新的较重的罪。[22]在1979年刑法典颁行之初，司法实践中死缓犯被执行死刑的情况较少发生，死缓制度对死刑立即执行的限制作用十分显著。不过，随着我国20世纪80年代“严打”的开展，死缓犯执行死刑的标准逐渐被扩大理解与适用，不少违反监规尚不构成犯罪的死缓犯也被界定为“抗拒改造情节恶劣”而被执行了死刑，以致死缓犯执行死刑的情况增加，受到各方面的关注和诟病。

此后，又经过若干年的争论与探讨，为限制死缓犯执行死刑的范围，1997年刑法典将死缓犯执行死刑的条件修改为在死缓考验期间“故意犯罪”。1997年刑法典第50条第1款规定：“判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，二年期满以后，减为无期徒刑；如果确有重大立功表现，二年期满以后，减为二十五年有期徒刑；如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑。”从立法本意上讲，这较之于1979年刑法典的“抗拒改造情节恶劣、查证属实”显然更为严格，在实践中也发挥了限制死缓犯执行死刑的积极作用。不过，由于立法上未对“故意犯罪”作任何限制，从而导致实践中对死缓犯执行死刑的理解宽泛，认为死缓犯只要故意犯罪，就应一律执行死刑，导致执行中出现偏差。

为更好地发挥死缓制度在死刑制度改革中的积极作用，此次通过的《刑法修正案（九）》进一步对死缓犯执行死刑的条件进行了调整。《刑法修正案（九）》修改后的条文如下：“判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，二年期满以后，减为无期徒刑；如果确有重大立功表现，二年期满以后，减为二十五年有期徒刑；如果故意犯罪，情节恶劣的，报请最高人民法院核准后执行死刑；对于故意犯罪未执行死刑的，死刑缓期执行的期间重新计算，并报最高人民法院备案。”

2.修改条文解读

此次修正案对死缓犯执行死刑作了两点重大调整：一是提高了死缓犯执行死刑的门槛，将死缓犯执行死刑的门槛由“故意犯罪”提高至“故意犯罪，情节恶劣的”；二是增设了死刑缓期执行期间重新计算制度，规定“对于故意犯罪未执行死刑的，死刑缓期执行的期间重新计算，并报最高人民法院备案”。修改之后，对被判处死刑缓期执行的犯罪人来说，在缓刑执行期间，如果没有故意犯罪，两年期满后，减为无期徒刑；如果确有重大立功表现，两年期满以后，减为25年有期徒刑。在死刑缓期执行期间，如果故意犯罪，且情节恶劣的，报请最高人民法院核准后执行死刑；如果故意犯罪，又不属于情节恶劣的，不予执行死刑，但死刑缓期执行的期间要重新计算，并报最高人民法院备案。其中，对于“情节恶劣”的认定，仍需最高司法机关进一步予以解释。而“死刑缓期执行期间重新计算”制度则可视为提高死缓罪犯执行死刑门槛的配套措施，以防止死缓犯利用该规定逃避法律制裁。根据修改后的规定，如果死缓犯在死刑缓期执行期间多次故意犯轻罪的，则其死刑缓期执行的期间要多次重新计算。可见，死刑缓期执行期间的延长本身也是对罪犯的惩罚，可在一定程度上防止死缓犯滥用“死缓犯严格执行死刑”的制度。另外，关于“报最高人民法院备案”的规定同时赋予了最高人民法院对相关活动的监督权，有利于促进司法的公平公正。

（二）对死缓犯执行死刑门槛的修改提高

我国的死缓虽然只是一种死刑执行制度，但客观上具有限制死刑立即执行制度适用的功能。为更好地发挥死缓制度在死刑制度改革中的积极作用，此次通过的《刑法修正案（九）》提高了死缓犯执行死刑的门槛，将死缓犯执行死刑的门槛由“故意犯罪”提高至“故意犯罪，情节恶劣的”。

在此次修正案草案的研拟和审议过程中，有不少全国人大常委会委员、单位、学者和公众对修改死缓犯执行死刑的条件提出建议，有意见指出，修改后的“情节恶劣”表述过于抽象、概括，应明确其含义；有意见认为，可以在“情节恶劣”前增加“性质严重”，或者将“情节恶劣”修改为“情节严重”；也有意见认为，修改后的“情节恶劣”，限制条件过严，有悖于设置死缓制度的初衷，建议保留原来的规定，不做修改。[23]

笔者赞成提高死缓犯执行死刑的条件，同时认为修改后的“情节恶劣”表述过于抽象，应在立法中或通过司法解释进一步明确其含义。一方面，此次修正案中提高死缓犯执行死刑的门槛具有积极的意义。如前文所述，在立法上增加了“情节恶劣”的要求，提高死缓犯执行死刑的条件，体现了中国严格限制死缓犯执行死刑的一贯立法传统，也是对1979年刑法典和1997年刑法典相关规定的发展和完善。而且，这一修改也体现出“严格限制和慎重适用死刑”的刑事政策，有助于在实践中限制死缓犯执行死刑。另一方面，此次对死缓制度的修改虽有其积极意义，但仍有进一步提升的空间，并主要体现在“情节恶劣”的表述过于抽象、概括。由于“情节恶劣”中的情节既有定罪情节，也有量刑情节；既有罪中情节，也有罪前情节和罪后情节；既有主观情节，也有客观情节。因此，“情节恶劣”具体是指什么情节，仍有待明确。

在修正案草案研拟和审议过程中，关于提高死缓犯执行死刑的条件，曾提过不同的方案。有方案认为可将死缓犯执行死刑的门槛修改为，“故意犯罪，被判处五年有期徒刑以上刑罚的，或者被判处五年有期徒刑以下刑罚，情节恶劣的”。也有方案认为可修改为，“故意犯罪，被判处三年有期徒刑以上刑罚的，或者被判处五年有期徒刑以下刑罚，情节恶劣的”。笔者赞同第一个方案，将“故意犯罪，被判处五年有期徒刑以上刑罚”作为死缓犯执行死刑的条件，较为合理。因为“五年有期徒刑以上刑罚”可以将犯一般的盗窃罪、轻伤害犯罪等犯罪较轻且较常见的故意犯罪排除出死缓犯执行死刑的条件范围，有助于切实限制死缓犯执行死刑。而且，由于多数过失犯罪的法定最高刑都是“三年有期徒刑”、“五年有期徒刑以上刑罚”，与过失犯罪的刑罚相比具有合理性。因此，从严格限制死缓犯执行死刑的角度看，我国刑法立法有必要考虑将死缓犯执行死刑的门槛提高至“故意犯罪，被判处五年有期徒刑以上刑罚”。

（三）死缓的地位问题

在《刑法修正案（九）（草案）》研拟过程中，曾有方案提出要对死缓的地位作更进一步的规定，即将刑法典原第48条第1款后半段的规定独立出来，作为单独一款，并将其修改为：“对于应当判处死刑的犯罪分子，除必须立即执行的以外，应当判处死刑同时宣告缓期二年执行。”但在正式公布的《刑法修正案（九）（草案）》及之后的两次审议稿、表决稿及最终通过稿中，都没有该规定。不过，鉴于死缓制度在我国死刑制度改革中的积极作用，应当对死缓的地位作出明确规定，将死缓规定为死刑的主要执行制度。

笔者认为，我国现行刑法典对死缓地位的规定不够明确，从而在一定程度上弱化了死缓的功能。这种不明确性主要表现在：一是刑法典第48条第1款没有明确死刑立即执行与死缓在死刑执行制度中的主次关系；二是“可以”的表述弱化了死缓的地位。如何把握刑法典第48条第1款规定的“罪行极其严重”与“不是必须立即执行”，学理上迄今尚未达成基本的一致，司法解释也没有明确予以界定。个案中对“罪行极其严重”与“不是必须立即执行”的认定，主要依靠司法人员的经验进行判断。一些实证研究也表明，在决定究竟适用死刑立即执行还是死缓的问题上，法官的自由度与随意性相当高，而且，实务中判处死缓的案件一般要求存在特殊的从宽事由。例如，有学者对最高人民法院通过各个渠道公布的1643个死刑案件进行实证研究表明，导致法官较多适用死缓的因素包括：一是纠纷激化下的被害人过错；二是损失返还、赔偿或退赃；三是认罪态度好；四是行为既遂但实际损失不大；五是义愤犯罪；六是常见于毒品犯罪的特情引诱；七是抗诉或再审时被告已服刑超过两年等。[24]只有在具备特定从宽事由时才适用死缓的事实表明，实务中对刑法典第48条第1款规定的理解，是以适用死刑立即执行为通例、适用死缓为例外的。因此，很有必要在立法中明确死缓在死刑执行制度中的主要地位，通过增加死缓的适用进一步减少死刑立即执行。在对死缓地位的具体描述上，可以考虑对现行刑法典的规定作适当调整，如将刑法典第48条第1款后半段的规定修改为：“对于应判处死刑的犯罪分子，应当判处死刑同时宣告缓期二年执行，但确属必须立即执行的除外。”[25]