一、警察权的基本内涵

(一) 警察权的概念

警察法学理论之中, 人们对警察权的内涵与外延的基本认识可谓众说纷纭, 未有通说。正如Thayer所说, “讨论什么是警察权, 常常是无解的 ( dis-cussions of what is called the police power are often uninstructive) ” 。[59]“警察权的大小范围、管辖事项, 在很大程度上取决于各国的历史传统、社会诉求以及立法政策, 是立法选择的结果, 是长期历史发展的累积, 没有统一的范式,也没有固定的理论模型。”[60]

总体而言, 欧美警察权理论的变迁大致可以分为三个阶段, 即由国家行政到内务行政再到组织法意义上的警察权。警察权原本是指国家为维持公共安全与秩序, 对人民行使命令、强制的权力, 其行使主体分散于政府各部门,此为警察权的初始概念, 随着“脱警察化”的不断深化, 由第一、第二阶段的实质警察权发展为第三阶段的形式警察权, 与内务行政中的一般行政权相分离。自罗伯特·皮尔爵士倡导建立现代警察机关以来, 欧美各国竞相仿效,历经数次警务革命, 无论是实践还是学术上所指的“警察权”, 大多是指警察机关的权力。

与前述一致, 本文亦采用组织法意义上的警察权概念。所谓警察权或警察权力, 是指由国家宪法、法律赋予警察机关及其成员执行警察法规范、实行警务活动时享有的权力。警察权的来源和基础是国家宪法和法律的规定,它必须依法确认或设定。警察权的行使主体是警察机关, 由警察机关代表国家实施, 其他国家机关不拥有警察权。同时, 警察权有其特定的权限范围,它只能适用于维护国家安全和社会治安秩序等警务活动这一特定领域。警察权实施的直接目的是进行治安管理和惩治犯罪, 根本目的是确保整个社会秩序的稳定和人民群众生命财产的安全。有学者进一步指出, 警察权可能存在硬权力与软权力这两个不可或缺的方面, 软权力的作用机理是在公共服务中所表现出的影响力, 在硬权力行使过程中所表现出的说服力, 在社会塑造过程中所表现出的吸引力。[61]

要准确理解和把握警察权, 还有必要将其与警察职权进行关联。 “二战”后, 随着警察权“去中心化” ( Decentralization) 潮流的兴起, 警察职权 ( Po-lice Authority) 的概念得以形成, 专指由组织法意义的警察机关行使的权力。警察权是一种抽象的国家权力, 在现实生活中, 为保证警察权得以依法、有效、正确行使, 就必须通过各种法律明文规定, 将警察权具体化并分散配置于不同层级、不同种类、不同地域的警察机关, 这种被依法配置到具体警察机关的权力即为警察职权。因此, 警察职权是警察权的具体配置和转化形式,是警察权在警察机关的具体化、明确化。现今论述警察权者, 多指涉此种依行使主体区分的权力作用。

“职权”的本质在于赋予行政组织为达成任务而采取的具体手段及措施,属作用法的范畴, 可做广义与狭义之分。广义的警察职权指警察机关掌管处理事务的权力及义务范围, 与组织法上的权限分配及管辖权的概念较为接近。狭义的警察职权限于行使强制力的权力作用, 具体是指警察机关为达成法定任务所采取的具体公权力措施, 其可以作为限制公民自由与权利的依据。故广义的警察职权与组织法意义上的警察权概念近似; 权限内为实现任务而采取的具体公权力措施则为狭义警察职权, 其行使需作用法个别授权。

警察职权是抽象警察任务的具体化, 换言之, 警察职权就是法律赋予警察机关实现警察任务的具体权力, 故对警察职权的理解, 必须紧密结合警察任务。任务与职权的区分, 目的在于禁止以宣示性的任务概括规定, 作为干预处分的依据, 方符合法治国家依法行政内涵 (法律保留) 的明确性原则要求。[62] 且类型化处分不能适用时, 才适用概括性职权条款。[63] 究其目的, 一是有效地避免了警察机关借由执法任务肆意行使干预权, 进而侵害人身自由及财产权; 二是确立了明确性原则在警察执法过程中的重要性, 使得民众能够预测自身行为后果; 三是严格限定了犯罪侦查过程中强制行为的要件及力度,确保法律所允许采取的强制手段, 仅在法所授权的有限范围内合理使用, 从而最大限度地保障了公民个人的基本权利。[64]

(二) 警察权的基本特征

警察权是实现警察职能、履行警察职责的重要保证, 既具有一般行政权的共性特征, 亦有警察权自身的个性特点, 整体可做如下归纳:

1. 警察权的国家性。列宁曾指出: “常备军和警察是国家权力的重要工具。”[65]“马克思主义学说认为警察历来是阶级专政的重要工具之一, 是按照统治阶级的意志和利益, 依靠暴力和强制等特殊手段维持社会治安秩序和公共安全的具有武装性质的国家行政力量。”[66] 警察是国家的警察, 警察权是国家治权 (统治权) 的重要组成部分, 是与公民权利相对应的公权力, 其行使主体一般只能是国家, 故国家性是警察权的本质特征和固有属性。下文会谈到警察权的民营化、社会化趋势, 特别是为了有效回应社会主要矛盾的变化,中央进一步提出要建立“共建共治共享”的社会治理格局, 以“枫桥经验”为样板, 积极鼓励、培育和规范公民、社会组织等多元主体参与到基层社会治理实践中来。笔者以为, 这些群众性治安力量及参与基层治理的社会公众虽然在法律授权或警察机关委托的前提下, 可以辅助国家警务开展治理活动,但其不是国家权力的主体, 并不享有警察权, 其活动当然也不是国家行为,故不会改变警察权的国家属性。

2. 警察权的政治性。国家的政治职能就是政治统治职能, 通过运用暴力、法制和强制力来维护政治秩序、社会秩序, 控制和镇压敌对势力, 是国家权力及其警察权形成的前提。[67]“政治是以国家政权为中心的一种社会现象, 而警察是人类政治生活的有机组成部分, 是一种重要的政治关系和政治现象。”[68]“警察是政府的一个职能机构, 它们相互依赖, 共同生存, 有什么制度的政府, 就有什么体制的警察组织为其服务, 以保证国家政权的实现。”[69] 如《法国国家警察守则》 (1986年) 即明确规定全体国家警察的职责之一便是“保卫共和制度”。[70] 在我国, 警察权更应强调其政治性特征。公安机关作为国家机关, 首先是政治机关, 必须旗帜鲜明讲政治,“对党忠诚是政治灵魂, 决定着公安机关的政治站位, 体现着政治建警的根本方针, 是公安队伍第一位的政治要求”[71]。 “要把政治建设放在首位, 毫不动摇地坚持和加强党对公安工作的绝对领导、全面领导, 增强 ‘四个意识’、坚定 ‘四个自信’、做到 ‘两个维护’, 不断增强忠诚核心、拥戴核心、维护核心、捍卫核心的思想自觉、政治自觉和行动自觉, 始终在思想上政治上行动上与以习近平同志为核心的党中央保持高度一致, 坚决听从党中央的命令和指挥, 不折不扣地把党中央关于公安工作的路线方针政策和重大决策部署贯彻落实到位。”[72]

3. 警察权的公益性。 “警察、法律乃至国家, 都是政治工具, 其宗旨都在于管理公共事务。正如恩格斯所言, 包括警察在内的国家机构执掌的都是一种社会的 ‘公共权力’, 都具有明显的公共性质。” [73]而公益性特征则是警察权公共性的重要表现之一, 一方面体现为警察通过警察权的运用维护国家安全和社会秩序, 为国家建设发展及民众安居乐业创造良好的社会环境; 另一方面直接体现于警察服务社会、为民解难等警务活动之中。从欧美国家的发展历程看, 警察权早已从消极意义上的排除非法侵害的权力转为一种公共服务权, 最为显著的变化是警察权由最初的执行法律拓展到现在的提供社会服务。国外将现代警察权界定为三项基本职能: 执行法律、解决争端和提供服务。[74]“警察应是24小时、全天候的、高度流通的社会服务力量。其中包括许多社会福利性的工作, 这些工作贯穿公民生老病死的全部过程。”[75] 实践中,与执行法律相比, 警察的服务职能在警察职能中的比例更高。[76] 20世纪40年代后期, 韦斯特利在美国印第安纳州的调查印证了这一点, 研究发现警察的任务主要是承担包括处理醉汉、疯子、死尸等在内的“脏活、累活、零散活儿” , 而非人们想象中的“打击犯罪” 。 1962年, 班顿在美国南部对三处警察局展开调查,“发现尽管警方的确会处理很多暴力案件, 但他们实际上仍面对着大量的非执法性服务工作” ; 1964年, 班顿综合在英国苏格兰地区城市警察分局的田野资料, 发表《社区中的警官》 ( The Policeman in the Community),通过对警察工作记录的查阅以及访谈,“发现英国警察的日常工作往往很少与犯罪相关, 甚至几乎完全与犯罪无关, 各种琐碎的服务性工作占据了警察绝大多数的时间。”[77] 在我国, 公益性更是我国警务工作的重要特征与法定义务。“为人民服务”一直是公安工作的宗旨, 《人民警察法》第3条明确规定“人民警察必须依靠人民的支持, 保持同人民的密切联系, 倾听人民的意见和建议, 接受人民的监督, 维护人民的利益, 全心全意为人民服务”, 又在第21条规定了危难救助以及“应当积极参加抢险救灾和社会公益工作”的义务。当前, 随着“最多跑一次”改革的不断推进, 以及“互联网+警务服务”技术与理念的不断深入, 特别是习近平总书记“在准确把握公安工作和公安队伍建设规律特点的基础上, 从政治的全局的战略的高度, 明确提出了对党忠诚、服务人民、执法公正、纪律严明的 ‘四句话、十六字’ 总要求,”要求全国公安机关“要推出更多更高质量的服务举措, 着力解决好群众办事难、办事慢、来回跑、不方便等突出问题, 让人民群众有更多、更直接、更实在的获得感。”[78]“要进一步加大公安 ‘放管服’ 改革力度, 从移民和出入境管理、治安和户籍管理、道路交通管理等方面持续发力, 不断研究推出更多服务措施,积极服务国家重大战略, 着力优化营商环境, 不断拓展便民利民渠道, 努力提供普惠均等、便捷高效、智能精准的公共服务, 让人民群众有更多、更直接、更实在的获得感。”[79] 可见, 公安机关必将进一步凸显其公益性特征, 更关注民生、注重服务, 通过改革建立一种以民为本、透明公正、便捷高效的服务机制。当然, 警察提供包括“调解处理民间纠纷”在内的公共服务时必须有“度”, 不能无所不包, 否则, 就会造成警察职能过宽、越俎代庖, 不仅无法从“有警必接、有难必帮、有险必救、有求必应”的怪圈里解放出来,还会成为“有困难找警察”的又一翻版。[80]

4. 警察权的法定高强制性。这里实际上包含了法定性与高强制性两个特征, 但两者又互为关联, 一方面, 高强制性的警察权必须有法定依据、依法实施; 另一方面, 也正因为其高强制性使得警察权的法定性特征变得更为突出与必要。警察的主要职责是维持秩序与安全, 预防和侦破犯罪, 建立一种内政管理, 确保市民社会秩序良好而生活安逸,[81] 而“警察为直接维持社会生活之秩序, 根据国家之一般统治权, 以命令限制人民, 而拘束自然自由之作用也”[82]。警察权“作为纪律机制承载个体规训功能, 作为兜底秩序承担执法衔接功能, 作为紧急权力促进秩序的常规化切换”[83]。为确保警察上述职责功能的有效实现, 国家通过法律赋予了警察特殊的即时暴力性与强制性手段,如限制公民人身自由、使用武器警械等。同时, 警察强制是可直接施加于相对人的一种特殊强制, 不需要借助其他国家机关的权力保障。就此, 基于警察权的即时暴力性和高强制性特征, 对警察权的法律规制与合法性强调更为必要, 也更为迫切。法治主义要求国家的一切权力必须于法有据、受法制约,警察权作为一种特殊国家权力自然概莫能外, 甚至要受到法治的特别“关照”, 对警察权力主体、具体内容、运行程序等必须由相关法律予以明文规定, 不得越权和违法, 这正是警察权法定性的体现。

5. 警察权的广泛裁量性。行政裁量是现代公共行政的典型特征, 它通过行政活动的所有过程, 涉及一切行政领域。自由裁量权亦为警察行政所必需,[84] 即在法律许可的情况下, 警察对作为或不作为, 以及对如何作为 (包括幅度、时间、程序等) 进行选择的权力。在某种程度上, 警察裁量权的空间远远大于一般行政权, 包括是否构成违法或犯罪, 是否采取以及采取何种行政处罚或强制措施, 处罚的结果是从重还是从轻等。戴维斯在其名著《裁量正义》第一章写道:“在美国首都华盛顿司法部大厦毗邻宾夕法尼亚大道一侧的门石上, 镌刻着这样五个大字: ‘法终暴政兴’。窃以为: 法律终止之处未必就是专制起始之时。法律终止之处实乃裁量起始之所。”[85] 在戴维斯看来,裁量权得以存在主要源于两个因素:

一是规则需要裁量作补充。因为立法者无法做到对社会事物概览无余,对事物的发展全盘把握, 对事物的描述精确无误, 所以法律法规不可避免地具有一定的模糊性。 “面对丰富多彩的社会现象, 语言永远是有限的。”[86] 同时, 法律制定于过去, 适用于现在, 规制着将来的行为, 这就要求法律具有相对稳定性以保证其权威与严肃性。然而, 现实社会是不断发展变化的, 为了在保持法律稳定的前提下能够有效应对现实出现的各种新情况, 有效的办法就是赋予警察机关及其警察一定的自由裁量权, 以充分发挥执法的主观能动性。在这个意义上, 既可以说警察自由裁量权的存在从某种程度上弥补了立法的局限性, 也可以说立法的局限性决定了警察自由裁量权的存在。在我国, 有关法律对于警察权的规定, 亦多有一定幅度, 在此幅度之内, 警察享有自由裁量的权力。例如我国《治安管理处罚法》第70条规定, 以营利为目的为赌博提供条件或者参与赌博赌资较大并情节严重的, 并处500 元以上3000元以下罚款, 罚款数额最高与最低之间相差6倍, 如果不进一步具体规定, 警察在此自由裁量的空间是相当大的。同时, 在警察法中也充斥着“适当”“方便”“必要”等不确定法律概念。例如《人民警察使用警械和武器条例》第9条规定: 人民警察“判明”有15种紧急情形之一[87], “经警告无效的, 可以使用武器, 而且人民警察使用武器, 来不及警告或者警告后可能导致更为严重危害后果的, 可以直接使用武器。”由此, 非常关键的一个词就是“判明”, 判明实际上为警察使用武器 (枪支) 设定了一个前置的裁量权力(义务) 。从法条规定来看, 警察用枪需要判明的核心事项主要包括: 1. 是否为“紧急” , 是否完全符合法律规定的15种情形之一; 危险达到什么样等级的暴力犯罪行为, 就可判定为“紧急”? 对法律规定的暴力犯罪行为, 在实践中是否需要分级对待? 2. “可以使用武器”应当作何理解? “可以使用”就是指不做任何严重程度区分而采用任何方式 (如现场击毙) 地使用武器吗?可见, 在实践情形下,“判明”这一概念, 实际上就被转化成了警察自由裁量的范畴。[88] 再如《治安管理处罚法》第23条第1款规定, “情节较重的”处5日以上10日以下拘留, 可以并处500元以下罚款。就本规定的具体适用而言,“情节较重”的具体情况是很难量化的, 这里就蕴含着警察自由裁量权的巨大空间, 需要进行自我约束和规范。公安部关于《公安机关对部分违反治安管理行为实施处罚的裁量指导意见》 ( 2018年) 试图对此加以明确, 规定有下列情形之一的, 属于“情节较重”: (一) 以暴力、威胁等方法扰乱单位、公共场所秩序的; (二) 扰乱单位、公共场所秩序, 经执法人员劝阻拒不离开的;(三) 造成交通拥堵、人员受伤、财物损失等危害后果或者较大社会影响的;(四) 积极参与聚众扰乱单位、公共场所秩序的; (五) 持械扰乱单位、公共场所秩序的;(六) 其他情节较重的情形。但这也只是相对厘清, 实际上还是模糊的, 留待执法人员根据个案具体裁量。但“无论何时, 如果立法者试图用不给行政人员留下特殊情况的自由裁量权的一般标准, 去清晰地、预先地规范某些行为领域, 就会遇到两种不利条件: 其一是对事实的相对无知,其二是对目的的相对模糊”[89]。

二是裁量有利于实现个别正义, 获得更好的结果。在制定法律时, 立法者关注的是社会的普遍情况, 但在具体执法实践中却很可能会碰到特殊个案。因此法律在实现一般正义的同时, 可能会在具体个案中丧失正义。例如, 同样是偷东西, 可能是好逸恶劳, 可能是为了攀比, 可能是精神问题, 也可能是生活所迫, 这在执法时当然应该有所区别, 这就必须引入裁量的因素。 “裁量是行政法的基本概念, 是行政实践的核心管理手段。为了尽可能以正确的合乎目的的方式灵活地适应个案的具体情况以及政府和行政机关的政治决策, 立法机关或多或少地放弃对行政机关的约束, 有时只规定特定的行为方式 (如批准、驳回或者干预等)。也就是说, 法律只明确规定事实要件, 将事实要件成就时的法律后果——以在明确或者不确定的法律概念中作出选择性规定甚至不作规定的方式——留给行政机关裁量。”[90] 因此, 那种渴望通过控制裁量权来实现执法完全统一的想法, 是不切合实际的。在此意义上, 韦德说: “法治所要求的并不是消除广泛的自由裁量权, 而是法律应当能够控制它的行使。”[91]

可见, 立法的有限性以及实现个案正义的诉求为警察权创造了广阔的自由裁量领域和空间。宽泛的警察自由裁量权一旦失去控制, 就有可能施加给公民不能承受的负担, 造成对公民权利的过度侵害。因此, 法治必然要求法律能够控制警察自由裁量权的行使, 而对警察自由裁量权的规制就成为各国警察法学研究的重镇。

(三) 警察权存在的正当性

从历史发展过程看, 警察是伴随着国家的产生而产生的, 是阶级社会的产物。纵览世界各国, 无论实行什么社会制度, 一般都设有警察。如同著名警务专家赫尔曼·戈尔茨坦 ( Herman Goldstein) 所说, 在一个标榜自由的国家里, 警察的存在本身就是反常。[92] 那么, 我们为什么需要警察? 警察及警察权存在的正当性又是什么? 这个问题的提出也正彰显了警察法学与警察 (科)学的区别, 一般而言, 警察学强调的是警察行政的效度、效率与效益问题,而警察法学则关注警察权的合法性或者正当性问题。

在西方, 从法国、德国到苏格兰、英格兰, 再到美国, 各种形态的警察权都有着共同的内核, 就是根源于家长对家庭的统治, 即“父权制” ( Patri-archy) 。罗伯特·菲尔默爵士 ( Sir Robert Filmer) 将父亲之于家庭, 与国王之于国家, 做了类比, 认为几乎一模一样, 只有范围 ( Latitude) 和程度 ( Ex-tent) 的不同。类比于父权, 国王对臣民的统治权力同样具有了正当性来源。这种极其宽泛意义上的权力在当时就被称为“警察权”。但随着民主与法治的进步, 父权制的影响几乎被涤荡干净, 没有留下多少痕迹。[93]

奥托·迈耶 ( Otto Mayer) 认为, 臣民对共同体以及对代表共同体利益的行政负有天然的义务, 不能干扰共同体的良好秩序, 且应当避免并防止自己的生活中出现这样的干扰, 这种臣民的“一般义务”也即“警察义务”, 而警察权便是为了实现这种义务而发动的公权力。“警察就是以排除由个体造成的对公共善良秩序的干扰为目的, 以发动政府权力的方式实施的国家活动。”当代的理论则注重从实定法上的“危险”概念中推导公民的警察义务, 而不是像迈耶那样以臣民的先验自然法义务为起点。[94] 正如Fairchild和Dammer指出的,“一个国家首要的义务是维护国家的和平与稳定, 现代警察的职责就是维持国内秩序和管控不法行为 ( civil order control and deviance control) ” 。[95]概言之, 现代警察及警察权存在的正当根据便在于维护社会治安的需要。

警察权之所以重要, 关键在于它作为国家的赋言者可以延伸到社会各个角落, 并通过履行预防和打击违法犯罪的核心职能来维护社会秩序, 从而帮助政府立足于服务供给而获得民众可接受指向下的合法性认可。[96]“在对我们的自由进行保卫时, 警察发挥着关键作用。社会为保障自身的安全, 需要一支得到社会信任、遵循正确指导、受过良好训练、执行严明纪律的警察队伍。他们应该能够在犯罪发生前就阻止犯罪行为, 或者如果犯罪发生, 他们能够侦破并将罪犯送交法院审判。”[97] 1829年, 罗伯特·皮尔爵士在伦敦建第一支现代警察队伍时, 议会里对此持反对意见的人很多, 皮尔爵士运用实用主义的论点说服了满腹狐疑的英国议会。他承认建立警察可能带来的潜在危害,即警察可能会成为政府统治臣民的专政工具 ( a public police force would essen-tially act as agents of government repression) , 但认为如果没有警察, 城市里的犯罪数量会进一步增加, 更多无辜的公民会受到伤害。 “犯罪可恶, 警察可恶, 两害相比, 取其轻者。”由于当时伦敦混乱的治安秩序及伦敦居民对犯罪的恐惧, 皮尔爵士的论点最后赢得了议会大多数人的支持。[98] 在承继英国传统的美国, 警察被称之为“必要的恶魔 ( necessary evil) ” 。由此, 警察的存在便有了实用主义的意味:“警察存在的本身为社会所防范的危害 (防止犯罪)大于它可能带来的危害 (妨碍自由) 。”[99]“一般民众, 每以警察官吏, 制限人民之自由, 辄生厌恶之感。至遭遇危害, 方知警察之功用, 正如临病方知求医。”[100] 当公众面临人身财产受侵害之威胁或遭遇困境需求帮助时, 警察便是首选求助对象。当然, 仅以此实用主义的论证来说明警察 (权) 存在的正当性与合法性显然是不够的, 对此, 本书将在后续章节对警察及其权力的行使如何获取合法性做进一步的阐述。