二、我国警察权的定位

(一) 现实的反思

在我国, “警察权”并非法律术语, 现行《人民警察法》没有使用警察权概念。一般而言, 我国公安机关警察权主要包括治安管理权和刑事侦查权。我国理论界与实务界对治安管理职权归属于行政权的范畴并无异议, 但对于刑事侦查职权的定性则众说纷纭, 莫衷一是。主流观点是将警察刑事职权与检察权和审判权共同置于司法权名下, 公、检、法三机关“分工负责、相互配合、相互制约”, 共同致力于完成惩治犯罪、维护治安的任务。我国《刑法》第94条更明确将侦查人员界定为“司法工作人员”[101], 从而使警察权的定位获得了立法的依据。 《人民警察法》 (修订草案稿) 第93条第2款亦规定: “公安机关在具有刑事司法属性的侦查人员中实行主办侦查员制度。”[102]《最高人民法院关于适用 〈中华人民共和国行政诉讼法〉 的解释》 (法释〔2018〕 1号) 规定, “公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为”不属于人民法院行政诉讼的受案范围, 换句话说, 就是因为最高人民法院认定警察行使的是司法权, 这一行为是司法行为, 故排除在行政诉讼的受案范围之外。警察权兼具行政权与司法权 (准司法权) 双重属性遂成为“通说”。正是由于对警察权力双重属性的定位, 使这支以维护社会安全和打击犯罪为己任的行政力量在中国被赋予了一定的司法功能,涉及对公民的自由、权利、财产的限制与剥夺, 而这些司法性质的权力又未受到有效的制约, 从而导致某些警察滥用权力现象的发生。例如劳动教养制度作为限制人身自由的强制措施, 实际操作中检察机关的监督及法院的审查缺位, 仅由公安机关一家决定, 成为警察滥权的突出领域之一, 曾广受各界诟病, 最终被废止。

(二) 警察权的准确定位: 行政权

近年来, 有不少学者从警察权的宪法属性, 司法权与行政权的本质特性,设立警察权的目的与所发挥的功能, 以及警察活动的程序、组织方式等角度进行分析, 认为警察权本质上应属于行政权力。司法权具有的中立性、被动性、公开性、独立性及终结性等特点, 决定了只有法院才是唯一的司法机构。[103]

首先, 司法权是一种判断性权力[104], 而警察权则是一种执行性权力。司法裁判一般由法官作为中立第三方居中裁判, 根本任务是在原告与被告两者间作出公正判决。司法裁判作为国家定分止争、保障权益的最后屏障, 决定了其裁决结果的终局性特质, 即不允许被其他国家机关或个人随意否决或推翻。警察权则相反, 一般采用单方面的运作形式, 由警察机关与相对人双方构成管理与被管理、追诉与被追诉、处罚与被处罚的对应关系, 其间并无中立的第三方存在。故警察自身对限制、剥夺公民权利的行为是否合法不能由其自身来判断, 应由司法机关作最终的裁决, 否则警察权将违反“自己不能成为自己法官”的正当程序原则, 其裁决结果的公正性将会受到质疑。虽然受制于立法时的价值取向、社会条件及时代背景, 我国某些警察行为具有终局效力[105], 但这样的规定毕竟寥寥, 且与权力属性无关。[106] 随着全面依法治国的不断深入推进, 此类警察终局行为必将被司法最终审查制度所替代。

其次, 司法权具有被动性特征, 而警察权的一大特点则是积极主动性。司法权必须坚持不告不理的基本原则, 被动接受冲突双方的请求, 以确保独立公正地作出裁断。警察权则相反, 其行使不以冲突、纠纷的存在为前提,可以主动干预、管理、控制、服务和协调社会生活, 以典型的行政方式来维护国家和社会的利益。警察的刑事侦查权同其他行政权一样, 也必须以维护政府的统治秩序、社会治安和保障公共安全为目标, 积极主动出击以预防犯罪、侦破犯罪、打击犯罪, 使社会维持一种安定的状态。可以说, 被动性是彰显司法权与警察权区别的重要特征之一。

再次, 司法权具有中立性特征, 而警察权则具有明显的倾向性。所谓“行政是国家利益的代表, 司法则是权利的庇护者”[107], 法官必须严守客观中立的立场, 只服从宪法法律, 只依据事实证据, 在原被告力量不均衡的刑事司法领域更需如此。否则一旦裁断者与冲突的一方具有某种价值取向和利益上的偏向或勾连, 其裁判的公正性就会荡然无存。警察权则相反, 公安机关作为刑事案件的办理者与具体强制措施的决定者, 与案件有着直接的利害关系, 当事者总是更为关注自己的利益和自身目标的实现, 因此具有鲜明的倾向性。

最后, 司法权具有高度独立自主性, 而警察权则表现出明显的官僚层级特质。奥地利法学家凯尔逊说过: “司法官执行职务时, 无须服从上级机关。反之, 当行政机关执行属于其权限内的法律时, 却必须受上级机关个别指示的约束。”[108] 法院之间、法官之间以及法院与法官之间不存在指挥与被指挥、领导与被领导的关系, 其排斥抵御外来干预的独立性特征非常浓厚, 以此确保司法最终审查的权威性与公正性。警察权则相反,“公安机关在组织上实行的双重领导体制, 既受制于上级公安机关, 又受同级人民政府的辖制, 其行政机关的性质十分明确”。[109] 在内部组织结构上, 警察上下级、警察机关上下级之间都属于一种上令下从、上下一体、互相隶属的官僚层级关系, 下级必须接受和服从上级的领导、命令和指示, 保证政令畅通。故“警察在执行职务包括行使刑事侦查权时并不具有独立性”。

由此可见, 行政权与司法权有质的区别, 在内涵上不存在交叉关系, 因此警察权不可能也不应该同时具备司法权和行政权的性质, 尽管警察刑事侦查权行使过程中似乎渗透着司法权的因素,[110] 但其在本质上属于行政权的范畴, 只是形式上辅助了刑事案件的审判, 即,“其权力性质归属于行政权, 但其权力功用则主要在于为刑事司法裁判的作出提供支撑或执行生效的部分刑事司法裁判。”[111]“从应然的角度来看, 公安机关不仅不应当行使司法权, 其权力还应受到司法机构的有效审查和控制。”[112]

需要说明的是, 作为实现社会中国家职能中的行政, 是从国家产生以来就有了, 而行政法意义的行政, 以及由此延伸的行政权, 则是近代法治、民主的概念出现之后才产生的。[113] 有学者认为, 政府分权框架直至美国建国和法国大革命以后才趋于成熟, 后起的警察权概念无法直接插入政府分权的框架。建构警察权概念的前提要与本土法治实践相结合, 不能借助司法权进行定位,必须凸显其不可替代的理论与实践意义, 不过分偏离本土学术传统或习惯用法。[114] 对此, 笔者同意学者提出的基于本土语境对警察权属性进行解读的见解, 也赞同摆脱西方三权思维重新认识警察权的研究思路, 的确, 在中国的话语体系下非常值得做进一步深入探究。