第二节 立法监管在监管主体层面存在的问题
旅游市场的监管主体主要是相关执法部门，司法部门亦属于主体范畴之一。该部分的关键问题在于，立法所提供的监管依据不尽完善，因此而构建起来的法律法规体系或机制不健全，致使监管主体在现实中难以有效适用，另外，立法对监管主体本身所进行的监督之规定亦有不到位之处。
一 执法方面
执法主体是旅游市场监管的主力军，不仅要依法监管旅游市场，同时也要受到相应的监督。所谓执法，必须有法可依、有法必依。这不仅仅是执法部门的事，也有立法部门对于所依之法的制定参与，立法监管在执法方面的主要作用体现于相关旅游执法依据的合法性、合理性和有效性，包括对执法主体、执法对象、被执法内容、执法程序等方面的法律规定。通过调研，笔者发现B市旅游市场综合监管从立法监管角度出发，执法层面主要存在以下几个问题。
（一）执法主体及其执法权不明确，各部门职责混乱
有法可依是执法得以进行之前提，然而现行旅游法律法规对于执法主体及其权责之规定却不甚明晰。2015年B市将“旅游局”改为“旅发委”，2017年的A省旅游市场整治22条措施（即《A省旅游市场秩序整治工作措施》）还设置了旅游警察、综合监管部门等新型队伍，新的工作部门、团队需要新的定义和法律依据，然在旧有执法主体的权责分工尚未明确的情况下，新添盟友将导致各部门之间的管辖交叉重叠之局面出现，促使旅游市场监管执法主体日益深陷杂乱无序之中。同时，B市设有多个投诉平台，虽然方便游客进行维权，但是由于法律规定衔接和部门协调的不完善，游客进行多部门多次投诉的问题也给执法带来了困难。笔者调研了解到，B市旅游执法部门在接到投诉或报案后，时常难以确定归属哪个部门管辖，或是多部门均认为应由本部门管辖，或是各部门之间相互推诿。可见，立法对于监管主体规定之缺陷，在一定程度上，既给执法主体带来诸多不便，亦造成了执法资源的浪费。
（二）执法依据即法律法规原则性过强，缺乏可操作性
我国旅游基本法起步较晚，还不成熟，未能全面落实到旅游市场监管的各个方面，在很多问题上只能做原则性的规定，反观因地制宜的产物——《A省旅游条例》和《B市旅游管理办法》，虽就当地现状及问题有的放矢，充分发挥旅游法规的地方优势，然仍存在原则性过强而缺乏实际操作性的弊病，经调研发现，主要体现在以下三个方面。
1.缺乏整治喊客、拉客现象的具体规定
调研发现，近期以来，B市团游数量减少，散客数量增多，这种情况主要源于游客自身出行方式的选择。散客成为旅游市场一大消费主体后，市场监管中随之而来的新问题就是私自喊客、拉客。喊客、拉客者没有合法的经营许可资格，虽然他们之中有一部分是与游客达成了一定的约定或者协议的，但这种基于双方自愿的行为并没有任何关于约定方面的保障，所潜在风险难以预估，举例来说，某些不法喊客、拉客者会在后续过程中对游客的财产甚至人身安全进行非法侵害。
通过调研，我们了解到上述问题在B市也时有发生。对此，B市旅游监管部门十分重视。然而，《旅游法》《A省旅游条例》却未对这一问题进行规定，仅有《B市城市管理条例》对此明文禁止，但该条例为B市人大颁布实施，效力等级较低，仅对B市范围内发挥作用，若能上升成为较高效力等级的法律规定，将对整治全省乃至全国旅游市场喊客、拉客现象发挥重要作用。
2.打击“四黑”未得体现
A省旅游市场整治措施中，打击“四黑”即“黑社、黑车、黑导、黑店”是一个重要部分，然而，除去一些执法部门自己的规范文件，打击“四黑”无论是作为宗旨还是具体规范都未在旅游立法中得以体现。虽然“四黑”违反市场准入的情况，可由相应法规予以处置，其后续违法行为也可由《刑法》《治安管理处罚法》《道路交通安全法》等法律进行规范，执法主体可据此进行监管。但《A省旅游条例》或者地方旅游规范基本未对该方面有所规定，亦未能体现打击“四黑”的重要性和决心；同时，由于旅游业涉及范围广泛，变化莫测，法律又存在滞后性，“四黑”可能还存在法律部门未规制的行为，此时缺乏执法依据，执法主体不可能凭空对这些行为进行监管，这增大了执法的难度，同时也是旅游立法滞后性的表现。
3.“旅游投诉”难以界定
调研发现，“旅游投诉”一直是执法部门重视的方面，但也是令其深感棘手的难题。笔者结合实地参观以及所获资料得知，A省及B市的旅游法律法规并未对“旅游投诉”的含义、种类、解决措施等方面进行规定，这就导致执法部门在接受所谓的“旅游投诉”时难以进行准确判断及恰当处理。有关刑事、民事等方面的纠纷投诉可以移交对应部门如公安处理，但纠纷之外的其他事件，如游客因为导游普通话不标准而投诉，因天气原因导致行程不愉快而投诉等情况，算是真正的投诉吗？应该以何种性质认定并处理？如果这些情况属于投诉，那么“旅游投诉”应该如何更好处理？如果不属于，这些情况又应如何区别对待？
二 司法方面
通过网上案例裁决的收集分析，笔者发现，A省虽为旅游大省，然旅游诉讼纠纷案件的基数并不庞大，经统计，涉及旅游的案件共50起，其中，属于旅游纠纷案件的共有39起，占案件总数的78%，剩下的占22%的11起案件中，分别有4个行政裁决、2个保险理赔案件和5个其他裁决。通过实地调研，B市GC区旅游法庭出具的一份工作报告显示，该旅游法庭在2017年仅受理了5个旅游纠纷案件，其他民商事案件40件（不包含旧案件）。同时，根据在B市GC景区及SH古镇景区随机抽取的50名游客的问卷数据，在遇到旅游纠纷时，只有9.43%的游客选择通过诉讼方式解决纠纷；随机抽取的90名从业者中，只有22.62%选择诉讼解决（见图1-4、图1-5）。这些数据在一定程度上体现了旅游市场上司法普及率较低，旅游纠纷诉讼处理还不到位，相关旅游立法在司法适用上仍存在不足等方面的问题。
图1-4 游客选择的纠纷解决方式
图1-5 旅游从业者选择的纠纷处理方式
立法监管在司法层面的主要体现，应当是在运用司法途径解决旅游纠纷时，相关法律规定是否完善，司法适用效果是否良好，也即司法环节中静态的法和动态的法是否共同发挥作用，让旅游市场的司法监管得以有效运行的衡量标准。结合调研材料进行思考分析，笔者认为，该层面的问题主要有以下三点。
（一）旅游法庭的受案范围及管辖不完善
B市的旅游法庭是为适应旅游特性而新设的巡回法庭，旨在以快审快立快执来解决旅游纠纷，自成立以来备受瞩目。旅游法庭作为特色法庭，确实应与一般法庭有所区别，然而，根据调研收集到的旅游法庭的材料，以B市GC区旅游法庭为例，笔者发现B市旅游法庭的受案范围及管辖方面的规定存在一定的问题。
在B市GC区旅游法庭的受案范围中，其中一项为SH古镇片区的所有民商事案件，另有一项为“游客在GC区内吃、住、行、娱乐活动中与商家、旅行社团发生的旅游案件”。如此就引出了两点疑问：一、大多数旅游案件实际上都有民商事案件的特性，那么此处的“旅游案件”与纯民商事案件有何区别？二、为何GC区旅游法庭仅能受理SH古镇片区的民商事案件？毋庸置疑，界限模糊的受案范围势必降低司法效率，加剧立案混乱。再者，除了SH古镇片区外，B市还包括DY古城在内的其他区域，虽然另有法院或派出法庭对其他区域的案件进行管辖，然此类受案范围之覆盖面仍显现出不太恰当合理之处，换言之，这是立法的不严谨所致，亦是立法监管在细节上所暴露的问题之一。
（二）合同规范化问题
目前我国《合同法》未将涉及旅游的合同作为一个独立的有名合同进行规定，也未对其设置特别的规则，《旅游法》及A省地方旅游法规亦未对此进行界定，更没有明确的标准，这就致使游客在与旅游从业者签订合同时易被钻空子，或落入陷阱。据调研问卷显示，几乎一半的跟团游客没有与旅行社签订合同（见图1-6）。为改变类似的现实情况，下至B市的旅游法规，上至A省的旅游法规，甚至是旅游基本法中设定关于旅游合同或者旅游契约的基本规则是必要的，也是可行的，单纯空泛的谈游客合同利益的保护没有意义，必须通过强制性的缔约、履约和责任规则予以规范，很多地方性、综合性旅游法规中关于旅游合同的内容值得借鉴。
图1-6 跟团游客是否与旅行社签订合同
（三）纠纷解决方式及机制问题
审理机制与审理方式是司法活动中的核心内容，也是能否妥善解决旅游纠纷、旅游案件的关键所在，通过调研，发现旅游案件的审理方式及机制存在以下问题：
1.非依法调解
在调研和文献中发现，调解是旅游纠纷解决的重要方式，无论是在执法还是司法过程中都不可或缺。调解本身具有自愿协商的特性，体现出简便快捷的特点，然而在调研地区的调解中，非依法调解是调解中的大多数。旅游纠纷适用调解，实际上相当于我们常见的民事纠纷适用调解，但戴上了“旅游”的帽子后，旅游纠纷调解似乎就跳出了普通调解的范围，刻意略过调解的法定程序，以尽快结案进而实现投诉率减少、旅游城市形象提升等目的。此类问题的出现，与当地民众的法律认知及司法人员的法律素养是息息相关的；另外，立法未对旅游纠纷调解的适用加以明确，致使调解监督部门之不作为以及社会监督之缺失，其对此有着不可推卸之责。
2.审理机制问题
一套完备的法律制度应包含实体法与程序法两个方面，以兼顾当事人之实体权利与程序权利，旅游法律法规制度亦是如此。然因诉讼程序之严肃性、谨慎性，旅游纠纷案件仅能依据其性质不同，进入民事、行政、刑事等不同的诉讼程序之中，而不能肆意变更或者跨程序进行。作为旅游大省，A省的旅游纠纷问题更为突出，且更加频繁，基于此特殊性，能否在相关旅游立法中强调对程序的遵守？能否在合理范围内施行符合地方实际情况的旅游纠纷审理机制？若有所创新，又应如何完善新机制以应对复杂多变的旅游纠纷？诸如此类问题，均是纠纷解决机制亟待解决的。
三 对监管主体的监管不到位
旅游市场监管主体也应当受到相应的监管，主要是对公权力进行约束的问题。针对目前各级政府在旅游市场监管中存在的“不愿管、不敢管，管不了、管不好”等情况，新规要求以最严肃的措施推动地方政府履职到位，强化旅游市场属地监管责任，设立州、市政府主要领导为旅游市场监管第一责任人，将旅游市场监管纳入年度综合考评内容；对市场监管不力，发生恶性旅游事件，造成恶劣社会影响的，对相关责任人进行严肃问责；并加大监督考核问责力度，建立旅游综合监管考核评价制度，每季度对州市进行量化考评；季度综合考评连续3次处于后3位的，对州、市政府主要领导进行约谈；连续3次处于末位的，对州、市政府主要领导及相关人员进行问责。
2015年，A省S州出现导游因不满游客而辱骂游客的情况，A省旅游发展委员于事发次日回应称，已立案调查；事发两日后，通报了调查和处理结果，拟对该导游做出吊销导游证的处罚，拟对涉事旅行社做出责令停业整顿的处罚、对旅行社直接负责人处以2万元罚款，并将涉事导游及旅行社记入诚信档案，向社会公布。在此次事件中，涉事女导游因不满游客消费低而对游客恶语相加，强迫购物。从表面上看，仅是涉事女导游的个人言行过激，然事实上，在强制购物的背后，相关各方已经凝集为一个“攫取”游客利益的“共同体”，形成了一条清晰的导客利益链条。究其根源，在于一直以来旅游市场监管的松弛乃至纵容，利益相关、执法不严，最终导致“劣币驱逐良币”现象的必然发生。进一步说，这也是公权力缺乏约束所致。
公权力是人类共同体（国家、社团、国际组织等）为生产、分配和提供“公共物品”（安全、秩序、公交、通信等）而对共同体成员进行组织、指挥、管理，对共同体事务进行决策、立法和执行，实施决策、立法的权力。公权力包括国家公权力、社会公权力以及国际公权力。行政权是公权力的一部分。如前所述，公权力包括国家公权力、社会公权力以及国际公权力。国家公权力包括国家立法权、国家行政权和国家司法权等。社会公权力以及国家公权力也包括具有一定制定规则、执行规则、裁决争议的权力。社会团体、国际组织制定章程、规则的权力同样具有一定的立法性质；其执行章程、规则，对团体、组织成员进行管理（管理措施有审批、许可、登记、监督乃至制裁等）的权力同样具有一定的行政性质；其调解、裁决团体、组织成员间以及团体、组织相互之间或其成员与外部相对人之间的争议、纠纷的权力同样具有一定的司法性质。公权力虽然包括立法权、司法权等其他重要权力，但行政权是其中最主要的部分。人们聚集在一起，建立国家、社会等共同体，其主要目的在于获得安全、社会秩序等“公共物品”，而这些“公共物品”生产和分配主要是靠行政权维系的。
目前应该完善的内容，一是监管权责体系待进一步健全。部门间监管职能交错、边界不清、事中事后协同监管难，信息不共享、标准不统一，大数据监管难，上下左右沟通协调难；二是政务服务流程待优化，是否构建统一的基于民众办事的线上线下咨询、办理、取件平台，部门间政策法规协同清理修改和并联审核管理等问题也需要解决；三是审批信息系统待整合，几乎所有的审批、监管和服务事项的办理都要通过一定的信息化系统，现实情况是这些系统各自为政，很多系统一插到底，系统间共享兼容的主观意愿和技术标准都存在很多问题，即便同一部门，不同业务单元信息也不共享。系统整合融通，不仅是技术问题，更要突破部门利益和行为习惯进行顶层谋划。