第一节 立法监管在市场主体层面存在的问题

旅游市场以游客和旅游从业者为其核心主体，其中旅游从业者主要包括导游和旅游经营者。旅游市场主体的关键问题在于，立法对上述主体在权利保障与义务确定方面是不对等的。

一 游客的权利义务规制

（一）游客权益保障与责任追究的立法现状

根据《旅游法》（2016年修订）的规定，其第二章第九条到第十二条均涉及游客权益保障。然就之后的条文来看，例如，第十三条：“旅游者在旅游活动中应当遵守社会公共秩序和社会公德，尊重当地的风俗习惯、文化传统和宗教信仰，爱护旅游资源，保护生态环境，遵守旅游文明行为规范。”第十四条：“旅游者在旅游活动中或者在解决纠纷时，不得损害当地居民的合法权益，不得干扰他人的旅游活动，不得损害旅游经营者和旅游从业人员的合法权益。”仅有少数条文涉及游客之行为限制，或者说是义务确定，但未提及责任追究抑或对应的惩处措施。再看《A省旅游条例》，其第六章法律责任，也未涉及游客义务、责任，更多是针对旅游经营者的惩处措施。此外，通过对一些旅游相关部门（如C县旅发委、某5A级旅游景区管理局等）的访谈，我们了解到，游客不文明现象较为突出，因此造成的伤亡事件层见迭出，随之而来的就是过度维权、恶意投诉以及巨额索赔等。综上，从与B市旅游市场主体息息相关的两部旅游法律法规中可以看出，游客权利与义务之设定是明显不对等的。在整个旅游市场中，作为消费者的游客虽处于劣势地位，然不能仅因此就采取“一刀切”之模式。保护应当建立在适度、合理的基础上，过为己甚亦是对他人权益之侵害。

（二）目前B市游客在维权方面存在的问题

1.部分游客维权意识弱，遭受不法侵害之后选择默默忍受

现阶段，我国游客的维权意识尚处于相对薄弱的状态，其权益遭受侵害之后，要么忍气吞声，要么维权中稍遇不顺就选择退却。当然，在自媒体迅猛发展的今天，维权成功案例亦非寥若晨星，不少游客通过微博、微信、发帖等方式诉苦、求助，从而引起社会公众及执法部门的关注，最终权益得以维护。然而这类维权引人注目之缘由，往往是游客已遭受异乎寻常之侵权，抑或是陷入极端恶劣之困境。譬如B市女游客被打事件，也是通过微博曝光，引起社会广泛关注，若非事态严重、骇人听闻，怕早已湮没于网络之中，何来维权？在调研过程中，笔者在DY古城和SX古镇随机抽取了50名游客，结果发现有高达30.19%的游客在遭受侵权行为之后会选择默默忍受（见图1-1），可见这些游客的维权意识之薄弱。然法律的生命力在于实施，若游客不能充分运用法律维护自身权益，而将其束之高阁，则法律的价值就无法得到体现。

图1-1 游客解决旅游纠纷的方式

2.部分游客恶意投诉、过度维权

就过度维权而言，其情况较为复杂，权益维护之缘由有正当合理的，亦有不正当但合理（或不完全正当合理）的；所采取之手段、方式，或违反法律规定，或违背公序良俗，抑或是手段方式合法，但程度上超越了合理范围。2016年7月“游客怀孕，投诉导游提供大床房”事件在网上吵得沸沸扬扬，虽然该事件最后被认定为某旅行社的营销手段，但引发了不少旅游从业者对游客“过度维权”的共鸣，许多一线导游纷纷吐槽。旅游途中游客类似的非理性行为并非个例，更有甚者如游客吐痰被罚后找导游报销、出境游晒伤皮肤后向旅行社索赔等极端案例。又如2014年7月20日，在B市某5A级F景区内，导游因阻止游客插队，遭游客暴打，以及笔者在上文提到的游客无理索赔等实例，都表明该问题的严重性。

有学者指出，游客过度的维权，是一种缺乏安全旅游环境之下衍生出的过激和不理智行为，也是自身消费价值观的扭曲。所以要解决该问题，不仅需要加强旅游景区安全措施的建设，还要从立法方面规范游客的义务责任，扭转游客的消费观念。

3.部分游客道德素质低，不文明出游

无论国内、国外，这一问题都非常普遍且严重。在国内景区，随地吐痰、乱扔垃圾、肆意刻画，甚至骑坐于英雄烈士雕像上拍照，可谓司空见惯。类似情况亦延伸到了国外，很多国家在其景区用中文标示“不要乱扔垃圾”“讲究卫生，便后冲水”等，以此警示中国游客。B市某景区工作人员反映，游客常随手把垃圾扔下山崖，工作人员去清理时极为困难，而且有坠入山崖的危险。当工作人员提醒或告知游客不能乱扔垃圾时，游客往往嗤之以鼻更有甚者对工作人出言不逊。诸如此类问题，若不及时建立相应的规范制度及配套措施，将难以从根源上得到解决。笔者在分发问卷的过程中，遇到一位香港的教师和一群香港大学的学生，在与他们交流时，他们反映内地的旅游卫生环境确实有待提高。在香港，对随地扔垃圾、吐痰等不文明行为有严厉的惩罚机制，一般罚款600港元。由专门的人员对破坏环境的人开罚单，责令其在期限内（一般为21日内）到指定地点缴纳罚款或者提出书面抗诉，否则超期后罚款将增至900港元，若仍旧拒缴罚款则由法庭处理。

二 导游的保障与规制

（一）社会导游人员的概念

导游人员的概念有广义和狭义之分。广义的导游人员，是指在社会生活中、日常人际关系交往中充当向导及引路、指导和解说工作的人员，泛指导游。狭义上的导游人员，根据《导游人员管理条例》的定义，是指取得导游证，接受旅行社委派，为游客提供向导、讲解及相关旅游服务的人员。

严格地说，“导游”与“导游人员”是两个不同的概念。导游，指的是导游服务，即为游客提供向导、讲解和其他服务的过程。导游人员指的是运用专门知识和技能为游客组织、安排旅行和游览事项，提供向导、讲解和旅途生活服务的人员。导游服务需要通过导游者也就是导游人员（简称导游员）来实现。

对于导游人员的分类，若以职业性质为标准划分，可以分为专职导游员和社会导游员。专职导游员是指与旅行社签订正式劳动合同，形成固定劳动关系，享受旅行社企业正式员工的各项福利待遇，只为该旅行社带团的导游员；社会导游员是与专职导游员相对应的概念，指在导游服务管理公司或导游服务中心登记注册，临时受旅行社委派，提供导游服务的人员。社会导游员又分为专职社会导游员和兼职社会导游员。专职社会导游员是指以为多家旅行社或固定为某家旅行社临时委派带团作为职业，专门从事导游职业的人员；兼职社会导游员是指本身有固定的单位、固定的收入，只是以带团为自己的副业，利用空闲时间兼职做导游的人员。此外还有学生社会导游，属于不以就业为目的，短期或不定期从事导游业务以获取一定劳动报酬的情况。

（二）社会导游人员权益立法现状

从与导游相关的立法沿革中，调研者发现，自新中国第一部旅游行政法规出台到现如今《旅游法》的颁布，当中涉及我国导游人员合法权益保障的规定少之又少，从《导游人员管理条例》来看，虽规定维护导游人员的权益，但具体如何操作没有涉及，致使导游人员权益被侵犯时无据可依，而对于社会导游人员合法权益的保障更是几乎没有规定。

长期以来，旅游行政管理部门认为导游人员合法权益的维护应属于劳动保障部门监管，但由于导游工作季节性、导游人员流动性大的特点，劳动保障部门的管理也显得力不从心，社会导游人员的合法权益存在被侵害的可能性。此外，由于旅游市场的恶性竞争，加之社会导游人员自我保护意识淡薄，部分社会导游人员在各种生存压力之下，几乎舍弃其所享有的合法权益，这也无疑助长了侵害其权益的行为。社会导游人员合法权益长期缺位，其问题日益凸显。

（三）访谈案例分析

在对专门处理导游与游客纠纷的律师的访谈中，律师谈到一些典型案例。例如，在带旅行团的过程中，游客对年轻女导游实施人身侵犯，这种情况如何处理？虽然在相关《刑法》等法律法规中对此有所规定，但是在现实中往往难以惩处，游客得以侥幸逃脱法律制裁，而导游的职业荣誉感遭到践踏，其身心所受伤害亦无法弥补。导游与游客发生纠纷，即使过错方在游客，但在旅行社、舆论的压力之下，导游也只得向游客道歉，无底线地妥协。

在对年轻导游阿东的访谈中，他谈及导游的现实困境，则更为深刻和直观。在导游阿东的讲述中，导游不仅没有人们想象的那样自由自在、无拘无束，相反要承受比一般职业更多的辛苦和压力，而所付出的辛苦不仅没有使自己的生活得到应有的改善，甚至还无法改变处在旅游行业链最末端的事实。旅行社的层层盘剥，在整个旅游行业中，导游处在旅游产业链的最底端，是一个被忽视的弱势群体——没有薪酬待遇保障，没有社会福利保障。

又如访谈中的另一位资深导游所言，在导游职业社会化的背景下，社会导游人员薪酬机制、激励机制特别是劳动保障机制不健全、不完善，没有劳动合同、没有固定薪酬、没有社会保险、劳动关系界定不明，在发生危险情况时导游服务管理机构和旅行社之间相互推诿，自身的合法权益得不到保障，致使部分导游人员在带团过程中缺乏激情、服务水平下降，长此以往，将会对我国导游队伍的职业稳定性造成恶劣影响，阻碍我国导游队伍的健康发展。

当前建立健全符合我国导游队伍现状、能够满足我国导游队伍的发展要求，特别是与社会导游人员息息相关的、涉及其切身利益的，如社会导游管理体制、薪酬制度、激励机制和社会保障机制等制度的建设迫在眉睫。

（四）社会“导游”人员法律意识淡薄

《旅游法》第四十条规定：“导游和领队为旅游者提供服务必须接受旅行社委派，不得私自承揽导游和领队业务。”第四十一条规定：“导游和领队从事业务活动，应当佩戴导游证、领队证，遵守职业道德，尊重旅游者的风俗习惯和宗教信仰，应当向旅游者告知和解释旅游文明行为规范，引导旅游者健康、文明旅游，劝阻旅游者违反社会公德的行为。导游和领队应当严格执行旅游行程安排，不得擅自变更旅游行程或者中止服务活动，不得向旅游者索取小费，不得诱导、欺骗、强迫或者变相强迫旅游者购物或者参加另行付费旅游项目。”

然而，即使《旅游法》中对导游义务的规定如此详尽，但在现实生活中，擅自变更旅游行程或者向游客索要小费等现象仍时有发生，屡禁不止。导游人员法律意识薄弱，导致强制购物、诱骗消费等负面新闻层见迭出。往更深层的原因剖析此现象，还是回到了起点，导游权益保障的不足导致了法律义务的不履行，如此循环往复，最终损害旅游市场，损害游客以及旅游从业者。

三 旅游经营者的保障与规制

2017年3月，为进一步加大旅游市场监管和规范力度，提高旅游服务水平和发展质量，B市政府出台了“十大”旅游市场整治措施，其中指出：严厉打击违法违规旅行社。国家旅游局督查组、A省旅游委联合B市旅游、公安、工商等相关部门，从严从快查处一批经营“不合格低价游”等违法违规旅行社，取消一批购物场所星级资质和团队旅游接待资格，停业整顿一批旅游购物店，关停一批涉嫌“不合理低价游”网站。3月2日，SL旅行社、QX风情假日旅行社、B市中国国际旅行社、B市西南国际旅行社、TY旅行社、P旅行社、B市超想游旅行社7家旅行社因涉嫌在淘宝网发布“V一日游”的“不合理低价”线路产品及虚假宣传广告，误导游客，违反了《旅游法》相关规定。市旅发委向上述旅行社下达了责令停业整顿通知书，要求7家旅行社于3月2日至3月15日停业整改。8月18日，C县人民政府发布通告称，为进一步完善V旅游基础设施，规范V旅游市场秩序，推动V乡村旅游转型升级，向广大游客提供更加丰富和优质的旅游服务，从2017年8月25日至9月30日，V乡村旅游将全面停业整顿。

（一）旅游经营者和旅游消费者的信息不对称

信息不对称是指在市场经济活动中，由于信息分布的不均匀、不对称，交易双方对有关信息的了解是有差异的，信息掌握比较充分的人员，往往处于比较有利的地位，而信息相对贫乏的人员（旅游消费者），则处于比较不利地位。信息不对称导致市场交易双方的利益失衡，进而影响社会公正、公平以及市场配置资源的效率。一般情况下，信息不对称对旅游市场交易秩序起着很大的影响，首先信息不对称会导致市场交易出现对一方明显不公平的情况，增加了市场交易的不确定性；其次信息占优的一方会利用自身的信息优势欺诈欺骗对方，做出不公平的交易，损害对方的利益。旅行社零负团费问题，就是由于旅行社利用信息不对称优势，引导消费者旅行，进而在旅游途中强迫消费者购物，以弥补成本并获取利润。马克思在《资本论》里写下过这样经典的句子形容资本家：当利润达到10%时，便有人蠢蠢欲动；当利润达到50%的时候，有人敢于铤而走险；当利润达到100%时，他们敢于践踏人间一切法律；而当利润达到300%时，甚至连上绞刑架都毫不畏惧。相对于导游个体，旅行社和旅游企业就是资本的享有者。一位导游曾说：“旅游市场乱在客源源头，如果旅行社和游客没有达成低价游或零负团费游的相关协议，导游就不会有那么大的任务、指标和压力。”（见图1-2）不断追求优质产品服务的旅行社，逐渐被这种价格低于成本、服务质量低劣的旅行社逐出市场。

图1-2 旅行社市场链条

（二）旅行社循环链变形

在旅行社经营活动中，超低价格甚至低于成本价格使得各环节从业者收入无法得到保障，各个服务环节层层倾轧，最后导致服务变形。究其原因，可以分为两方面，一是旅行社行业自身的原因，包括同质化竞争、产品差异低导致价格竞争激烈、批发商销售压力导致的价格倒挂（见图1-3）、小微旅行社靠低价生存。二是目前国内消费者意识的原因，包括不认可咨询服务的价值，只以价格作为选择组团社的标准；非理性消费，不考虑实际旅行成本，侥幸地认为低于成本的团费也能享受到“应有的服务”。对于旅游消费者，可以分为能够熟练掌握OTA（在线旅行社，指“旅游消费者通过网络向旅游服务提供商预定旅游产品或服务，并通过网上支付或者线下付费，即各旅游主体可以通过网络进行产品营销或产品销售”）。运用各种旅游App、全程自己掌握行程节奏的年轻人和对旅游的理解仅停留在“到过”“拍过照”层次的中老年人和不熟悉旅游电子商务的人群。

图1-3 价格倒挂

（三）客栈民居经营存在的问题

在民居客栈的经营活动中，被动遵守相关法律规范、无证照经营、超范围经营、忽视消防法规，经营户之间的恶性低价竞争等缺失社会责任的现象比比皆是。第一，被动接受相关法律规范。《B市旅游管理办法》第二十四条：“利用民族文化资源、历史建筑和历史人文资源开展旅游经营的，应当保持其民族特色、传统格局和历史风貌。涉及文物保护的，按照有关规定办理批准手续。城镇的新区规划和旧城改造，应当对旅游功能统筹规划；建筑规模和风格应当与周围景观相协调。”笔者与周围居民、员工、相关管理机关工作人员的访谈中了解到有的经营者在规划房间的时候，为了追求房间数量，对内部结构大肆改造，使纳西民居风格的建筑受到不同程度的破坏。再者，《税务登记证》和《风景区准营证》中明确核准了民宿所经营的标间数和普间数，根据这些数目来确定税收及其他相关费用。一些不良经营者为了减少成本费用，面对有关部门的统计，刻意瞒报、少报实际经营客房数。第二，经营户之间的恶性低价竞争。据数据显示，69%的经营户，其房屋系承租所得，在短时间内为了维持成本，避免早期一次性客源的流失，不得不采取拉客低价竞争的方式来获取客源，以收回投资赢得利润。另有31%的经营户，房屋是自己的，不存在租金问题，投资经营相较于前者成本更低，故而可以更为低廉的价格吸引游客，不同的经营户因此深陷低价竞争、互相诋毁之局面，价格战的结果无疑是两败俱伤，于市场反而无益，其服务质量优劣可想而知。第三，投资环境恶化，房屋租赁纠纷频发。据B市中级人民法院提供的数据显示，2015年以来，该院受理的房屋租赁纠纷案件26起。DY古城、BS古镇房屋出租方与承租方的房屋租赁合同或是形同虚设，抑或是约定不明，加之整个旅游市场契约精神的缺失，恶性竞争的存在以及前述市场乱象的频发，导致B市投资环境恶化，使诸多潜在投资者望而却步。