二 独立建国
从美国独立前夕各殖民地政治精英和知识精英发表的政治言论来判断，兴起于欧洲的启蒙运动在北美已成气候。这一时期最为流行的政治作品当属托马斯·潘恩在1776年1月发表的《常识》。潘恩在这本小册子的开篇即讲述了一个现代政治思想中的基本常识：“好些人一开始就把社会和政府混为一谈，仿佛这两个概念彼此没有什么大的区别，或甚至于就没有区别，但实际上这二者不但不是一回事，甚至连起源都是不同的。”[8]在对以英国为代表的君主制政府进行了无情的抨击之后，潘恩也将共和制的好处告诉了殖民地人民。他认为“君主国家是决不会长期平安无事的”，难以避免“伴随着王权生来就有的那种极度的骄傲和残暴”，而“一个共和制政府，由于能以比较自然的原则作为组织基础，却常常能克服掉那种种错误”。[9]潘恩以浅显易懂的语言将现代政治的基本常识传递到殖民地人民中。
无疑，17世纪和18世纪的殖民经验培养了殖民者们的参与意识和契约意识，从而也决定了他们对于将要建立的政府的性质的基本诉求。[10]也正因为如此，当他们意识到殖民地人民的权利和自由有可能在他们不知情无参与的情况下被剥夺的时候，才感到英王乔治三世强加给他们的法令和赋税之难以容忍。从1774年9月5日到10月26日，由各殖民地代表组成的大陆会议在当时北美的政治中心费城召开，除了佐治亚之外的所有殖民地都派了代表，商量怎么回应英王加给十三殖民地的《不可容忍法案》（Intolerable Acts）。在那里，他们一口气通过了十项决议，来申明殖民地拥有的各种权利，并约好如果英国方面不能满足他们的要求就再次聚会商讨对策。英国政府的反应显然没能消除殖民地人民对于失去自由和权利的恐惧。正如李剑鸣指出的那样：“北美居民习惯于从自由和权利的角度来审视英国的政策，而很少从经济角度看问题。他们认定英国正在酝酿和实施一个剥夺人民自由的巨大阴谋。”[11]1776年7月4日，由各殖民地代表组成的大陆会议终于做出了一个划时代的决定，颁布了由托马斯·杰斐逊等人起草的《独立宣言》（Declaration of Independence）。
《独立宣言》作为美国的立国之本，被称作“一篇自由主义的宣言”，将启蒙时代形成的一些基本原则昭告天下：“我们认为这些道理不言而喻”，即（1）“人人生而平等”;（2）“造物主赋予他们某些不可让渡的权利，其中包括生存、自由和追求幸福的权利”;（3）“为了保障这些权利，人们才在他们中间建立政府，而政府的正当权力，来自被统治者的认可”;（4）“任何形式的政府一旦对这些目标的实现起破坏作用时，人民便有权更换或废除它，并建立一个新的政府”;（5）“新政府所依据的原则和组织其权力的方式，就是在他们看来唯有这样才最有可能保证他们安全和幸福”。[12]这些原则可以溯源到十几年前问世的洛克的《政府论》，但声称未做任何参考的《独立宣言》执笔人托马斯·杰斐逊对于这些原则显然已经烂熟于心，完全融入自己的思想中了。[13]
如果说《独立宣言》只是建国之父们向世人昭示他们拥抱启蒙思想和现代观念的立场，那么《美利坚合众国宪法》的制定就意味着他们决心把这些思想融汇到他们赖以生存的社会制度中去。所谓“76年精神”（Spirit of Seventy-six）足以激发一场独立革命，但如何巩固革命的成果，建立一个强大的国家，就需要一些与鼓动和参与革命不同的素质，包括“纪律、社区秩序、自我约束以及更新后的对于社会和政治权威的遵从”[14]。因此，在托马斯·杰斐逊受命起草《独立宣言》之即，大陆会员任命了一个以约翰·迪金森（John Dickinson）为首的委员会，为新政府的构架和性质准备了一部基本法，这就是后来被称作《邦联条例》的文件。后来证明《邦联条例》只是一个过渡性文件，既不能体现建国之父们的政治理想，也不能保证新政府有效运转。1782年亚历山大·汉密尔顿曾推动纽约州议会提议修改《邦联条例》，并得到马萨诸塞州的支持，但因为其他州没有呼应而作罢。1786年9月，一部分州的代表在马里兰州的安纳波利斯举行会议，商讨州际贸易等问题。汉密尔顿和詹姆斯·麦迪逊抓住这一机会，提议翌年5月开会修改《邦联条例》，为制宪会议的召开拉开序幕。
事实上，从1787年初开始，建国之父们已经着手开展一项其意义不亚于独立战争的伟大工程，那就是制定一部能够保证这个新国家长治久安的宪法。这年的1月，还在驻英大使任上的约翰·亚当斯（John Adams）就匆忙写就了一本名为《为美利坚合众国政府宪法辩护》的小册子，并将其复印件寄回国内以及在驻巴黎大使任上的杰斐逊。他认为，美国人民现在手中掌握着自亚当、夏娃以来上帝授权给这样少的一群人的最好的机会和最大的信赖，有条件组建一个理想的政府。“这个政府应该由三部分构成，即行政、立法和司法——要保持平衡，就需要一个强势的行政机构、两院的立法机构和独立的司法机构。”[15]
还原这场具有划时代意义的制宪会议的场景，或许会让我们更清楚地认识美国宪法产生对于人类历史的偶然中的必然性。会议原计划在1787年5月14日召开，却因为大部分代表都没能按时到达，直到5月25日才在费城的独立厅正式开幕。55名代表出席了这次会议，除罗德岛之外的12个州都派了自己的代表。会议名义上还是要对原来的《邦联条例》有所修正，但其召集者，包括汉密尔顿和麦迪逊等人，以及被他们说服的华盛顿，都已经下定决心要放弃《邦联条例》，为美国制定一部新的宪法。按照计划，会议一直要持续到9月，在宾西法尼亚州议会开会前结束。9月15日通过了宪法草案，但两天后在文件上签字的只有39人，其他代表因为各种各样的原因提前离会，包括纽约州的两名后来成为反联邦党人的代表罗伯特·耶茨（Robert Yates）和约翰·兰辛（John Lansing）。还有其他几名持相似立场的代表也离开了会议，有些是因为个人私事，如路德·马丁（Luther Martin）、乔治·维泽（George Wythe）等，但巧合的是，因为各种原因提前离会而没有在文件上签字的这些人后来多持反联邦党人立场，而坚持到最后并且在文件上签字的代表多数成为后来联邦党人的骨干。汉密尔顿虽然也因为工作原因中途离开了会议，但在会议结束前又回到会场。[16]由此可以看出，推动这次会议和宪法出台的主要是一批坚定的联邦主义者，而其中最为核心的人物是麦迪逊。麦迪逊从制宪会议的召集，到宪法框架的设计，到推动各州批准宪法，再到后来作为宪法前十条修正案的“人权法案”的采纳，每一步都发挥了关键性作用，因此无愧于“美国宪法之父”的称号。
作为弗吉尼亚的代表，麦迪逊不仅通过《弗吉尼亚方案》[17]将会议的性质由修改《邦联条例》转为制定一部新宪法，他还从会议开始就提醒其他代表，他们正在考虑一个“决定共和政府命运”的计划。尽管会议几乎是在半秘密状态召开的，意识到会议内容以及相关争论对美国未来命运之重要的麦迪逊还是做出一个英明的决定，就是从开始就对会议辩论和决定都留下完整记录。[18]《弗吉尼亚方案》通过15项条款勾画出一个全新的政府，包括一个全国性的行政机构、全国性司法机构和一个由两院组成的全国性立法机构。麦迪逊为会议拟定的日程基本上就是围绕《弗吉尼亚方案》展开的讨论。因此《弗吉尼亚方案》也构成了美国宪法的基础，尽管每一条款都经历了各州代表之间激烈的争辩。制宪会议上的思想交锋，批准宪法过程中的激烈争论以及不满者在1791年底提出的《宪法》前十条修正案，即权利法案，都反映出建国初期美国政治精英们对于这场决定着人类命运与前途的实验的不安和分歧。
制宪会议最激烈的争论发生在6月6日。按照日程，这天讨论的是《弗吉尼亚方案》的第四条：“全国立法机构的第一分支的成员应该由几个州的人民选举产生。”[19]这就意味着人口较少的小州因为选举人数量有限，按比例选出的代表必然少于人口众多的大州，其在全国的政治影响因而会被削弱，因此很难被人口上的小州接受。6月6日早晨，南卡罗来纳州代表查尔斯·平克尼（Charles Pinck-ney）提出建议：第一分支的成员不是被多数人选出，而是由州立法院选举产生。[20]不管平克尼的动机如何，应该说，他的这个提议是有说服力的。《弗吉尼亚方案》对于国家机构的设计是将各州的立法机构排除在外的，而按照程序，宪法最终需要各州的认可，也就是各州议会的通过。平克尼的方案显然便于这一目标的达成。平克尼的方案同时还获得了对人民持怀疑态度的与会代表的支持。马萨诸塞的埃尔布里奇·格里（Elbridge Gerry）认为不能给予人民太多的参政权。他提出，在英国人民有失去自由的危险，因为有选举权的人太少，而我们这儿正好相反，危险来自有选举权的人太多。看看在马萨诸塞发生的一切吧，“最差的人也被选入立法院了……一文不名、无知而下贱的人，不管用什么肮脏手段，都不遗余力地达到其目的”[21]。
美国建国之初，贫穷是令人憎恶的。“在大部分场合，贫穷（in-digence）是个坏词。……1787年的美国四分之三的人从事农业，土地广袤而劳动力短缺。最穷的移民也可以很快挣够钱去买一块自己的土地，砍倒树木，竖起木屋，撒上种子，等待来年的收获。”[22]对人民，尤其是穷人的惧怕，在美国的建国精英中还是普遍存在的。特拉华州的代表约翰·迪金森（John Dickinson）说：“没有财产没有原则的普罗大众带来的最大危险，将会像在其他国家一样在我们国家泛滥。”[23]由于在如何看待人民参与问题上意见不能统一，6月15日，新泽西代表威廉·派特森（William Paterson）向会议提出一个新方案，称作“新泽西计划”（New Jersey Plan）。与《弗吉尼亚方案》相比，新泽西计划要更为中庸一些，离原来的邦联政府构架相距不远。纽约州的代表约翰·兰辛（John Lansing）评论说：派特森先生的计划是要“延续被兰道夫先生毁掉的各州主权”[24]。宾夕法尼亚代表詹姆斯·威尔逊（James Wilson）在会上比较了新泽西方案与弗吉尼亚方案的异同。
弗吉尼亚计划建议两院立法机构，
新泽西，一院立法机构；
弗吉尼亚，立法权来自人民，
新泽西，来自各州；
弗吉尼亚，单一行政机构，
新泽西，一个以上；
弗吉尼亚，多数人的立法机构能发挥作用，
新泽西，少数人的小机构能够控制；
弗吉尼亚，立法机构能够对所有国家关心的问题立法，
新泽西，只针对有限的方面；
弗吉尼亚，立法机构拒绝所有州法，
新泽西，授权行政机构强力执行对州法的服从；
弗吉尼亚，通过弹劾可以撤销行政机构，
新泽西，尊重多数州的意愿；
弗吉尼亚，建立下层司法裁决机构，
新泽西，无相关条款。[25]
可以看出，新泽西方案更希望将权力控制在各州，而不是交给一个代表联邦的中央政府，更不是把权力交给各州的人民。新泽西方案在南方各州中似乎更有市场，州权的主张者担心一个强大的中央政府会侵蚀各州的权力，进而干预各州的制度安排，尤其是与现代国家理念格格不入的奴隶制度。在南方北方、大州小州围绕各州与联邦和各州之间权力划分争论不休的情况下，康涅狄格州的代表奥利弗·艾尔斯沃斯（Oliver Ellsworth）提出一个妥协方案，即各州在参议院拥有相同的席位和代表权，而众议院议员则由各州选民直接选举产生，视选民的人数分配代表数额。[26]
有学者指出：“联邦宪法草案并不是有关代议制政府的机制与细节的共同观点的产物，虽然同属于有产阶级的代表们无疑有着很多共性和相同的基本立场。而是一些来自英国传统、殖民地实践和各州宪法的关键性原则的组合：对人民负责的代议制，权力分割，司法独立等等——适用于特殊环境和特殊利益。”[27]对于大多数建国时期的政治精英来说，美国宪法首先要解决的问题是联邦政府权力分配的合理以保证运转的有效性。因此，尽管有北方与南方分歧、大州与小州之争以及各种利益集团之间的唇枪舌剑、针锋相对，但无论是上述平克尼这样的州权主义者，还是像华盛顿、汉密尔顿和麦迪逊这样一批将整个国家的命运与前途放在第一位的联邦主义者，都有一个共同点，就是希望建立一个有效的政府和稳定的秩序。因此，从1787年9月宪法公布到1788年6月新罕布什尔批准宪法使宪法获得9个州批准的有效多数，[28]历时近10个月，支持宪法的联邦派为之奔走呼号、折冲樽俎，政治观点的趋同让他们走到一起，形成“联邦党人”，从而催生了美国早期的两党制度。
如果说关注权力分配往往是为利益所驱使的，那么关注人民的基本权利保障则更多的是出于对现代启蒙思想的深信不疑。1787年9月17日签署的新宪法的复印件在那年秋天寄到了还在英国大使任上的约翰·亚当斯手中。这位《马萨诸塞州宪法》的主要起草人敏锐地觉察到，他在那部州宪法中强调的对基本人权的保护并没有体现在这部联邦宪法中。他马上写信给担任美国驻巴黎大使的杰斐逊，指出了这个问题：“你对一篇 ‘权利宣言’是怎么看的？不应该有这样一件东西放在框架前面？”[29]
因长期担任驻法大使而未能参加制宪会议的杰斐逊也一直关注着会议的进展和政治的走向。他与麦迪逊保持着密切的通信往来，对制宪会议上各派分歧了如指掌，也经常把自己对于这场共和实验的观点传递给麦迪逊。宪法通过以后，差不多在亚当斯给他写信交流看法的同时，他也写信给亚当斯，询问后者对这部新宪法的看法。杰斐逊在信中对美国总统每四年可以重新当选并无明确限制表示不安：“一旦就职，掌握了联邦的军事大权，没有参事会的帮助或者制约，他不会被轻易撤换，即便人民能够被说服而收回对他的支持。”他因此主张增加“三四条新条款”以培植这部新宪法的长处。[30]对于杰斐逊的担忧，亚当斯并不以为然。或许是因为身处欧洲复杂的国际环境，亚当斯更希望国内政局长期稳定，并认为频繁的选举只会增加外国干预的危险，“选举越少危险越小”[31]。
杰斐逊对宪法的总的原则和结构是满意的，不管是否认同亚当斯对于强势行政机构和总统权力的看法，在亚当斯的提醒下，他也很快意识到宪法对人的基本权利保护的缺失。这种心态很快在他给麦迪逊的信中表达出来：“我对于政府的设计，总体上是赞成的，它可以平稳地自行运转，而不必持续地反复诉诸州立法机构。我对于将政府组织为立法、司法和行政是赞同的。我对于将征税权赋予立法机构是赞同的，仅凭这一原因也赞同较大的议院由人民直接选出。……我现在补充一些我不赞成的。首先是缺少一个人权法案，借此无须诡辩就能清晰地保障宗教信仰自由、新闻出版自由、免受常设武装的侵害、限制垄断、永不懈怠地实施人身保护权法令、对于一切适用国内而非国际法律的案件都要由陪审团审判。”[32]服膺于人民主权观念的托马斯·杰斐逊及其在弗吉尼亚州议会的支持者们，就是以增加保护人民权益的条款为前提才批准了这部宪法的。
在杰斐逊等人的推动下，麦迪逊在1789年6月8日向国会提交了作为宪法补充条款的《权利法案》（Bill of Rights）。9月26日，国会采用了十二条宪法修正案。10月2日，华盛顿总统正式将修正案转交各州批准。直到1791年12月15日，弗吉尼亚作为第十个州批准了对宪法的十条修正案，才使之成为美国宪法的一部分。因其内容关系到人类文明的进度，兹将全文翻译如下。
第一条：禁止国会制定任何法律以确立某种宗教，或禁止宗教信仰自由；或剥夺言论自由，或新闻出版自由，或和平集会，因不满导致的创痛而向政府请愿的权利。
第二条：一支规范良好的民兵队伍对于保障一个自由州的安全是必要的；人民持有和携带武器的权利不容被剥夺。
第三条：未经主人允许，军人不得在和平时期占用民房；战时占用民房须经法律允许。
第四条：保障人民的人身、住宅、文件和财产不受到无理搜查和扣押的权利不得侵犯；在没有受誓言和确证支持成立的理由和没有具体说明搜查的地点可扣押的人和物时，不得发出许可证。
第五条：除非由大陪审团报告或者指控，任何人不受死罪或其他重罪审判，但发生在陆、海军中或发生在战时或出现公共危险时服役的民兵中的案件除外；任何人不得因同一犯罪行为而两次遭受生命或肢体的危害；不得在任何刑事案件中被迫自证其罪；不经正当法律程序，不得被剥夺生命、自由或财产。不给予公平赔偿，私有财产不得充作公用。
第六条：在一切刑事诉讼中，被告有权享有其犯罪行为发生的州和地区内的公正的陪审团迅速和公开的审判，该地区将事先由法律确定，并被告知控告的性质和理由；与原告证人对质；以强制程序取得对其有利的证人；并取得为其辩护的律师的帮助。
第七条：在普通法的诉讼中，若其争执价额超过二十美元，将保留由陪审团审判的权利。由陪审团裁决的事实，合众国的任何法院不得在普通法的规则之外重新审查。
第八条：不得要求过多的保释金，不得处以过重的罚金，不得施加残酷和非常的惩罚。
第九条：本宪法对某些权利的列举，不得被解释为否定或轻视由人民保留的其他权利。
第十条：宪法未授予合众国的，也没有禁止各州行使的权力，由各州各自保留或者保留给人民。[33]
王希在其著作中对权力法案做了如下评价：
权利法案列举的基本权利实际上来源于英国普通法和殖民地时期权利的积累。从这个意义上看，权利法案是对北美权利传统的继承。虽然各州的宪法都明确宣称保护这些权利，但在宪法中列举这些权利有特殊的宪法意义。权利法案的加入没有削弱原宪法的原则，反而保证了原有州对宪法的支持。另一个重要意义是，殖民及革命时期建立的所谓“自然权利”通过权利法案转化成了宪法权利，从而完成了美国革命的另一个原始目的：维护殖民地居民的基本权利。[34]
美国《宪法》第六条第二款将其本身的地位确定为“国家的最高法律”。美国宪法明确了由选举产生的政府才是唯一具有合法性的政府。宪法的正文主要涉及国家的权力结构，包括联邦与各州之间的权力分配，立法、行政和司法之间的权力分配等。宪法对人权的保障主要体现在其前十条修正案中。如果说1787年宪法为北美大陆上的现代共和实验规划了政府构架、提供了制度性保障的话，那么权利法案则是在这个制度下保障了美国公民的基本权利不受政府权力的侵扰，从而回应了革命之初潘恩所强调的社会和政府不能混为一谈的基本常识。美国宪法的人民主权原则和权利法案的基本人权保障结合在一起，至少在形式上实现了美国革命的初衷。