五 实现正义

法治指数第四大板块针对私人与私人之间、私人与国家之间的利益损害、利益冲突解决机制包括正式司法程序、替代纠纷解决机制和传统纠纷解决机制提出了公平、公正、有效率和有实效的要求。

12.中立而负责的司法制度

12.1 司法程序不受偏见和公共人员或私人利益的不当影响

为了确保审判的中立性和公正性，澳门的各类诉讼中实行回避制度。《澳门司法官通则》第23条规定：“除关于回避的法律规定外，司法官亦不得介入或参与与其有婚姻、事实婚、任何亲等的直系血亲或姻亲，又或二亲等内的旁系血亲或姻亲的关系之法院司法官、检察院司法官或司法辅助人员所介入和参与的诉讼程序。”以《澳门刑事诉讼法典》为例，第28条（回避）规定：“一、在下列情况下，任何法官均不得在刑事诉讼程序中行使职能：a）法官本人为嫌犯或辅助人，又或具有正当性成为辅助人或民事当事人；b）法官本人现为或曾为嫌犯或辅助人之配偶或法定代理人，或现为或曾为具有正当性成为辅助人或民事当事人之人之配偶或法定代理人，又或现与或曾与上述之人中任一人在类似配偶状况下共同生活；c）法官本人、其配偶或与其在类似配偶状况下共同生活之人为嫌犯、辅助人、具有正当性成为辅助人或民事当事人之人之直系血亲尊亲属、直系血亲卑亲属、三亲等内之血亲、监护人、保佐人、收养人、被收养人或三亲等内之姻亲；d）法官本人曾以检察院代表、刑事警察机关、辩护人、辅助人律师、民事当事人律师或鉴定人之身份参与诉讼程序；或e）法官本人在诉讼程序中曾以或应以证人身份作证言。二、为着上款a、b及c项之规定之效力，第五十七条第一款e项所赋予成为辅助人之正当性不予考虑。三、如法官被提出作为证人，则法官在卷宗内作出批示，以其名誉承诺，声明其是否知悉可能对该案件之裁判有所影响之事实；如声明知悉该等事实，则须回避；如声明不知悉该等事实，则不得再为证人。四、如法官之间互为配偶、三亲等内之血亲或姻亲，或在类似配偶状况下共同生活，则不得以任何名义在同一诉讼程序中行使职能。”

12.2 负责任的司法官

在《司法官通则》中，第3条规定了法官审判义务：“法院司法官不得以法律无规定、条文含糊或多义为理由，或在出现应由法律解决的具争议的问题时，以该问题有不可解决的疑问为理由，拒绝审判；法院司法官亦不得以无合适的诉讼手段或缺乏证据为理由，拒绝审判。”第6条规定了法官的责任：“一、不得使法院司法官对其法院司法官身份所作的裁判负责。二、仅在法律规定的情况下，方可就法院司法官因履行职务所作的行为而追究其民事、刑事或纪律责任。三、上款所指的民事责任，仅得透过由行政当局针对有关司法官而提起的求偿之诉予以追究，但有关行为构成犯罪者除外。”第11条则规定了检察官的责任：“一、检察院司法官须负起责任。二、责任系指检察院司法官依法有责任履行其义务及遵守所接获的指示。三、检察院司法官的民事责任，仅得透过由行政当局针对有关司法官而提起的求偿之诉予以追究，但有关行为构成犯罪者除外。”

12.3 司法独立于行政控制

《澳门基本法》第2条规定：“中华人民共和国全国人民代表大会授权澳门特别行政区依照本法的规定实行高度自治，享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权。”《司法组织纲要法》第1条也规定：“澳门特别行政区享有独立的司法权和终审权。”该法第2条还规定：“司法机关指法院及检察院。”据此，检察院在其职权范围内也是独立的，这一地位还得到《司法组织纲要法》第55条的确认：“一、检察院为唯一行使法律赋予的检察职能的司法机关；相对于其他权力机关，检察院是自治的，独立行使其职责及权限，不受任何干涉。二、检察院的自治及独立性，透过检察院受合法性准则及客观准则所约束，以及检察院司法官仅须遵守法律所规定的指示予以保障。”从《司法组织纲要法》第5条等规定来看，法院作为审判机关，其司法独立的制度保障更加全面。

13.高效且可及的司法制度

13.1 司法官适格且数量足够

按照《司法官通则》第13条的规定，出任法院和检察院司法官的人士必须符合三项要件：（1）担任公共职务的一般条件；（2）具有法律认可的法律学士学位；（3）熟悉澳门法律体系。该通则第16条针对出任第一审法院的法官和检察院的各级检察官，包括检察长、助理检察长和检察官，设定任职的特别条件：（1）居住澳门至少3年；（2）熟悉中、葡文；（3）合格完成法律及司法培训中心举办的为期2年的司法官培训课程。值得注意的是，规范进入法院及检察院司法官团的培训课程及实习制度的第13/2001号法律实际上收紧了报考上述课程的条件，增加要求报考人具备公认的公民品德及在澳门居住至少7年。这样的资格条件是近乎苛刻的，以至于出现了严重的司法官短缺现象。为此，2009年5月立法会通过修改《司法组织纲要法》的法案，增加司法官的人数以配合社会发展的需要。初级法院法官编制人数由24名增至32名，初级法院合议庭主席的人数也从4名增至目前的8名。鉴于近几年来中级法院受理的案件大幅增加，因此也扩大了中级法院的法官编制，从5名增加至9名。此外，检察院检察官编制的人数也从23名增至32名，助理检察长的人数则从9名增至现在的14名。

13.2 司法程序不得不合理拖延

从整体上看，澳门司法机关承受着非常大的办案压力，诉讼效率低下已经成为澳门司法领域的顽疾。澳门检察院处理的案件数量每年均有增加，从2000年全年约6000宗，大幅上升至2009年的12567宗，增幅超过一倍。检察院每年起诉的刑事案件也从1200宗，大幅上升至2009年的2965宗，增长超过一倍。^[22]各级法院所受理的案件也由2000年的约8000宗大幅增加至2009年的超过18000宗。^[23]其结果是，案件大量积压。在2009～2010司法年度，除了初级法院的待决案件减少了约28%，其他法院的待决案件数量继续上升：终审法院的待决案件数量增加了10%，中级法院的待决案件数量增加了40%，刑事起诉法庭的待决案件数量增加了47%，而行政法院的待决案件数量则增加了70%。^[24]“近几年来，澳门居民以不同方式提出加快司法诉讼效率的要求。例如，有被害人致电澳门电台的‘澳门广场’节目，投诉检察院处理其涉及交通意外的案件程序缓慢；有报章评论质疑，法院开庭审讯多年前发生的刑事案件有何实效，引致初级法院作出澄清；亦有居民因法院审理有关劳动诉讼或民事诉讼案件经历多年未有结果而向立法议员求助，或向法院或特首办递交请愿信，又或自发组织游行请愿宣泄不满；也有立法议员利用议程前发言批评司法机关的效率。”^[25]

13.3 对于违法行为的有效救济

《澳门刑事诉讼法典》第四卷第二编第五章“因违法或不合理之剥夺自由之损害赔偿”第209条（种类）规定：“一、曾受明显违法之拘留或羁押之人，就被剥夺自由而受之损害，得向有管辖权之法院声请赔偿。二、受羁押之人所受之羁押虽非违法，但因在审查羁押所取决之事实上之前提时存有明显错误而使羁押显得不合理，且受羁押之人因被剥夺自由而遭受不正常及特别严重之损害时，上款之规定，亦适用之。三、如该错误系同时因受羁押之人之故意或过失而促成者，则上款之规定，不适用之。”其后，第210条（期间及正当性）规定：“一、在任何情况下，损害赔偿之请求均不得在被拘留或拘禁之人获释或就有关之刑事诉讼程序作出确定性裁判一年后提出。二、如曾被不合理剥夺自由之人死亡而其本身未放弃请求损害赔偿权，则其未分居及分产之配偶、直系血亲卑亲属及直系血亲尊亲属得声请损害赔偿。三、依据上款之规定判予各声请赔偿者之损害赔偿总和，不得超逾应判予被拘留或拘禁之人之损害赔偿。”再如，《澳门民事诉讼法典》第1205条规定的上诉权：“一、对中级法院之裁判得按一般规定向终审法院提起平常上诉。二、检察院即使非为主当事人，亦得以违反第1200条c项、e项及f项为依据，对所作之裁判提起上诉。”

13.4 安全可进入的法庭

除法律另有规定外，审判活动以公开为原则，居民可到庭旁听。进入法庭需要经过安全检查，旁听人员应遵循以下规则：（1）严禁携带武器；（2）严禁吸烟及进食；（3）严禁喧哗；（4）严禁摄影、录音及录像；（5）须服从听证纪律；（6）衣着整齐；（7）法官莅庭及宣示判决时，在法庭之人均应起立；（8）行为举止庄重，庭审进行期间应保持肃静，不戴帽及须坐下；（9）严禁在法院大楼内进行访问活动。^[26]

13.5 进入法庭无须贿赂或过量缴费

澳门第63/99/M号法令规定了法院诉讼费用制度。第一编是关于民事诉讼程序诉讼费用的规定：诉讼费用包括司法费及各项负担；负责本地区外交事务之国家、本地区、检察院、市政机构、行政公益法人、由检察院代表之无行为能力人或等同之人、因工作意外及职业病而引致之案件中遭不幸之人、司法人员等实体豁免诉讼费用；一般来说，对于无明文规定之情况，诉讼费用按各诉讼法得出之利益值予以确定。第13条、第14条还分别规定了司法费减半、司法费减至四分之一的情况。第54条第1款则是分期支付诉讼费用的规定：“如诉讼费用之金额超过20UC，应责任人在自愿缴纳期间内提出之声请，法官得在谨慎判断下，许可最多分12个月支付之，但每期不得低于2UC之金额。”总的来看，澳门诉讼费用不算低，但有些特别规定还是有利于解决居民缴纳诉讼费用的困难。

13.6 进入法庭不得设置不当的诉讼障碍

《澳门基本法》第36条赋予了居民提起诉讼维护自己合法权益的权利，有关诉讼法典又从不同的角度进行了规范。以《澳门民事诉讼法典》为例，该法典第39条规定：“具法律人格者，亦具当事人能力。”不仅如此，第40条甚至规定：“仍未确定拥有人之遗产，以及不具法律人格之类似独立财产，均具当事人能力。”第41条和第42条还规定了分支机构、不合规范之法人的当事人能力。第44条则规定了需要代理或辅助的情形：“一、无诉讼能力之人透过其代理人或在保佐人辅助下，方得进行诉讼，但可由无诉讼能力之人亲身自由作出之行为除外。二、如亲权由父母双方行使，则未成年人由父母双方代理进行诉讼，但提起诉讼需父母双方取得一致意见。三、如被告为未成年人，而亲权由父母双方行使，应传唤父母双方应诉。”

13.7 残疾人被告可进入法庭

第33/99/M号法令《核准预防残疾及使残疾人康复及融入社会之制度》第4条（平等权利）规定：“残疾人在完全平等之条件下享有法律为其他澳门居民规定之权利，并受法律对其他澳门居民规定之义务拘束，但无能力行使权利或履行义务者除外。”为了充分保护残疾人的权利，《澳门刑事诉讼法典》确立了强制辩护制度，其中第53条第1款d项规定“在任何诉讼行为进行期间，只要嫌犯为聋、哑，或就嫌犯之不可归责性或低弱之可归责性提出问题”，必须有辩护人之援助。第83条还规定了聋人、哑人、聋哑人特殊的程序参与规则：“一、如聋人、哑人或聋哑人应作出声明，须遵守以下规则：a）以书面向聋人发问，而其以口头回答；b）以口头向哑人发问，而其以书面回答；c）以书面向聋哑人发问，而其亦以书面回答。二、如聋人、哑人或聋哑人不懂阅读或书写，有权限当局须指定适当之传译员；如应在听证时作出声明，且法官认为较适宜有传译员之参与者，亦须指定适当之传译员。三、以上两款之规定，相应适用于口头声请及宣誓。”《澳门民事诉讼法典》第91条也有类似的规定。

13.8 存在语言障碍的被告可进入法庭

回归以来，在澳门的法律领域，中文普及程度有限，司法文书在很多场合下仍然使用葡文，法庭审判过程常常穿插几种语言，如葡文、普通话、广东话。因此，法庭翻译是必不可少的，法院内设有专门的翻译及传译员，但是这方面的人才目前比较缺乏。法律规定在诉讼中必须使用澳门特区的一种官方语言，以《澳门刑事诉讼法典》为例，其中第82条规定：“一、诉讼行为不论以书面或口头作出，均须使用本地区其中一种官方语言，否则无效。二、如须参与诉讼程序之人不懂或不谙用以沟通之语言，则即使主持该行为之实体或任何诉讼参与人懂得该人所使用之语言，仍须指定适当之传译员，但该人无须负任何负担。三、如有需要将非以官方语言作成且未附有经认证之翻译本之文件翻译，则亦须指定传译员。四、对于传译员之担任职务，第140条及第148条之规定，相应适用之。”其后，第152条第1款规定：“如文件以非官方语言作成，则在有需要时依据第82条第3款之规定命令将之翻译。”其他诉讼法典也不例外。不过，这种开庭方式的成本非常高，也是澳门司法效率低下的重要原因之一。从实践情况来看，由于中文作为母语的居民占绝大多数，其参与诉讼时难以理解葡文制作的诉讼文书，即使有中文翻译也难免影响其正确、及时地行使权利和履行义务。尽管澳门司法机关一直不遗余力地推进中文在诉讼活动中的运用，但在历史传统和现有制度的背景下，葡文的潜在影响还是不容低估。

14.适格而独立的律师或代表

14.1 刑事案件的法定代理权

《澳门刑事诉讼法典》第51条规定，嫌犯在诉讼程序中任何时刻均可委托辩护人，司法机关为嫌犯指定辩护人时应优先考虑律师。该法典第53条规定，律师可以辩护人的身份初次进入诉讼程序是在被拘留的嫌犯进行首次讯问时，即在侦查的开始阶段，律师便可以为嫌犯提供法律上的帮助。澳门的强制辩护制度涵盖侦查阶段，因此除了法院享有指定权外，如果嫌犯为聋哑人，或者对嫌犯的责任能力提出疑问时，检察院或刑事警察机关也可以为嫌犯作指定辩护人。

14.2 贫穷者可获得合格的法律服务

澳门法律援助制度主要体现在第21/88/M号法律、第41/94/M号法令等规范中。所有居住在澳门包括暂时性居住的人士，只要符合法律的要求，都可申请司法援助。对于经济困难人士来说，其必须填写申请的事实及理由，说明工作收入、个人及家庭负担、所需要缴纳的税款，提交一些证明自己经济状况较差的文件，例如由澳门社工局发出的经济状况证明，或者任何可以证明申请人目前正在接受公共救济的文件等。“澳门法律援助制度的特点，在于其应用范围较广，援助方式灵活，设置了严格的法定条件、标准和程序，并具有较为充分的财政保障。它的实施，为维护澳门居民诉诸法律、寻求司法救济及得到公正审判的权利，起到了重要的作用。但是，在现行制度下，距离提供真正‘有效率’、‘有质素’（第21/88/M号法律第4条）的法律援助服务，尚存在一定的距离。因此，无论是司法援助制度，还是非诉讼的法律服务制度，均有检讨的需要与空间。”^[27]

14.3 律师独立且负责任

澳门律师《职业道德守则》第1条（律师—为正义及法律服务之人—其独立性及公正无私）规定：“一、律师在从事业务或非从事业务时，应自视系为正义及法律服务之人，因此，其行为表现应与律师固有之名誉及责任相称。二、律师在从事业务时，应经常在任何情况下，尽量保持独立性及公正无私，且不应利用所受之诉讼委任以达成非纯属职业上之目的。三、律师应确切及审慎履行本守则所规定之义务；并应确切及审慎履行一切由法律、习惯、风俗及传统使其对司法官、其他律师、顾客、任何公共或私人实体所承担之义务。”律师由于作为或不作为而导致错过违反《律师通则》及《职业道德守则》或其他现行规定所订立之义务者，构成违反纪律，适用《律师纪律守则》。

14.4 律师有能力且数量充足

澳门的律师制度主要由政府颁布的《律师通则》，以及由律师公会颁布的《律师入职规章》《澳门律师公会章程》《律师职业道德守则》《律师纪律守则》等组成。申请人必须为澳门本地大学的法学学士，或其他地区毕业的经澳门认可学历的法学学士，并已完成律师实习。如果是在澳门以外地区毕业的法学学士，须在修读有关澳门法律的专门培训课程后，才能开始实习。具有硕士或以上学位，并在澳门高等学校任教两年以上的法律专业教师，以及在澳门任职两年以上且工作评核为良的前任法官、检察官、公证员等，可豁免参加实习。申请人在开始律师实习前，须首先在律师公会注册为实习律师。实习分为理论及实践两个阶段，最短为期18个月。直至2010年10月19日，澳门律师公会的注册律师有189名，其中59名会说中文及当中的44名母语为中文。这些律师开设了60个律师事务所，当中还收纳了125名实习律师，当中93名以中文为母语，其他32名以葡语为母语。^[28]澳门现有人口约53万，律师的数量显然谈不上充足。

15.公正有效的替代纠纷解决方式

ADR（Alternative Dispute Resolution）的概念来源于美国，即通常所说的替代的纠纷解决方式，这里“替代”的是诉讼方式，因此，ADR就是诉讼外的若干纠纷解决方式的总称，其基本方式包括仲裁、谈判、调解等。如今，ADR在许多国家和地区已成为与诉讼并驾齐驱、功能互补的重要纠纷解决机制。

15.1 ADR提供者独立且无偏倚

第29/96/M法令《自愿仲裁法》第12条（仲裁员之要件）规定：“一、仲裁员应为具有完全行为能力之自然人。二、仲裁协议或当事人随后之书面协议指定一法人作为仲裁员，而该法人属专门机构时，仲裁工作之筹组应由该法人按其规章为之；在其余情况下，该指定视为并无订定。三、仲裁协议或当事人随后之书面协议订定在设立仲裁庭前应预先进行调解时，曾担任调解人职务之人不得担任仲裁员之职务；但当事人另有约定者，不在此限。”第13、14条则规定了仲裁员的回避制度，以实现仲裁活动的独立性和公正性。

15.2 ADR提供者对不当行为负责

澳门的仲裁机构要求仲裁员具备适当的道德及专业操守，有能力独立及公正无私地进行仲裁。然而，在仲裁员对不当行为负责方面目前尚没有具体明确的制度，仅仅在《自愿仲裁法》第13条（接受之自由；自行回避）中有一定的体现：“一、被指定为仲裁员之人得自由拒绝接受该指定。二、被指定者拟接受指定时，应自作出指定通知起十日内，以书面向双方当事人表示接受指定。三、被指定者毫无保留作出显示有意担任仲裁员职务之行为，即使在上款所指期间届满前作出者，亦视为接受该指定。四、接受该指定后，仅在基于嗣后发生之原因而使被指定者不能担任有关职务时，自行回避方为正当；但当事人对自行回避之请求另有约定者，不在此限。五、接受仲裁员职务之人无合理理由推辞担任职务时，应对由此造成之损害负责。”

15.3 ADR提供者合格且数量充足

目前，澳门共有五个仲裁机构：消费争议仲裁中心、律师公会自愿仲裁中心、世界贸易中心仲裁中心、金融管理局有关保险以及私人退休基金的民事或商事仲裁中心、楼宇管理仲裁中心。其中，楼宇管理仲裁中心成立于2011年4月5日，主要受理楼宇管理争议，尤其是业主委员会地位的合法性、分层建筑物所有人大会举行程序及其决议的有效性、管理权及共同部分属性的争议。^[29]然而，从实践情况来看，澳门居民选择仲裁方式解决纠纷的并不多见，这也客观上加重了法院的办案负担。澳门2005年成立了轻微民事案件法庭，以专门审理5万元以下的金钱债务及消费权益方面的诉讼，程序非常简单。澳门的四个仲裁机构中有两个是专门处理小额争端的，利益值上限也是5万元，范围还限制在消费争端和有关保险及私人退休基金的民事或商事争议，因而难以取得竞争优势。此外，仲裁法律制度本身的公正性和可操作性还需要加强。调解的非官方组织也十分有限，不利于发挥调解便民的优势。

由于担任仲裁员的门槛很高，澳门仲裁员也是比较缺乏的，于是出现了一个特别的现象，那就是仲裁员有的由法官兼任。法官直接介入仲裁事务无疑会在一定程度上损害仲裁机构的民间性和独立性，也削弱了仲裁方式的特色。按照国际惯例，仲裁员应当是兼职的，这有两大好处：一是，民商事交往尤其是复杂的国际经济贸易往往涉及专业、复杂的问题，法官难以精通所有行业的知识，处理这类纠纷时难免在认定事实方面存在较大困难，而兼职仲裁员来自不同领域，当事人可以自由选择不同专业特长的仲裁员来解决自己的纠纷；二是，兼职仲裁员有利于避免内外干扰。因此，为了保证仲裁的公正性，澳门应当改变现有的模式，法官不宜继续充当仲裁员，可通过立法进一步明确仲裁员的资格条件，培养和挑选合适的仲裁员，建立仲裁员名册供当事人选择。

15.4 ADR提供有效的司法通道

部分ADR程序是在民间团体或组织主持下进行的，所以常常需要得到公权力机关尤其是法院的支持，比如，仲裁中的保全程序、仲裁裁决的执行等。澳门《自愿仲裁法》第24条（保全程序；临时措施或保全措施）规定：“一、在设立仲裁庭之前或之后向司法法院声请采取保全程序与仲裁协议并无抵触，且在任何情况下该声请均不引致放弃仲裁。二、保全程序之声请人应为设立仲裁庭采取必需之措施，该措施应在民事诉讼法为提起保全程序所依据之司法诉讼所规定之期间内为之。三、仲裁庭得应任一方当事人之请求，下令双方遵守仲裁庭认为对争议标的为适当之临时措施或保全措施，或要求任一方当事人作出与该等措施有关之适当担保；但当事人另有约定者，不在此限。四、如上款所指仲裁庭之决定不被遵守，仲裁庭得要求普通管辖法院下令执行仲裁庭之决定。”第36条则规定了仲裁裁决的执行问题：“一、仲裁裁决之执行由普通管辖法院按照民事诉讼法之规定进行。二、被执行人得按照民事诉讼法之规定反对仲裁裁决之执行。”

15.5 未经同意ADR不得强加

ADR中的谈判、调解、仲裁等方式均体现了意思自治原则：一是，程序的启动基于当事人的合意，一般没有公权力的强制约束；二是，当事人对于程序的进行以及实体结果有很大的自主权；等等。澳门《自愿仲裁法》第1条（争议提交仲裁）也规定：“争议之当事人，不论为自然人或法人，得透过协议将争议提交仲裁，由一名或数名仲裁员解决之。”

16.公正有效的传统司法

16.1 传统司法独立且无偏倚、16.2 传统司法尊重基本权利、16.3 传统司法未经同意不得强加

这一因素是指在许多国家，尤其是发展中国家的传统或非正式法律制度，包括传统部落、宗教法庭和以小区为基础的纠纷解决制度。这些制度在正式法律机构未能提供有效救济的文化环境中扮演着重要角色。但其基本不适用于澳门的情况，尽管目前诉讼效率低下，人们对司法的权威性还是比较信赖的。澳门现在也没有所谓的传统部落和宗教法庭，至于以小区为基础的纠纷解决制度在澳门尚未形成气候，因而不再赘述。