四 澳门法的发展:法律本地化的强化
澳门法律改革和发展应该从新教的改革和发展中吸取经验。从基督教史来看,宗教人士使用的口头和书面语言,不仅具有重大的文化意义,而且具有重大的政治、经济和社会意义。《旧约》的原始语言是希伯来文,后来翻译成为希腊文,否则只能依靠少数懂得希伯来文的人传播;《新约》原始语言是希腊文,后被翻译成拉丁文,否则只能靠少数懂得希腊文的人传播。然而到了中世纪,懂得拉丁文的神职人员垄断宗教知识和《圣经》解释,近代宗教改革人士所要做的第一要事就是将《圣经》翻译成本民族语言,用本民族的人能够看得懂的语言直接解释和理解《圣经》,由本地的神职人员使用本民族的语言进行解释和阐述《圣经》,[54]因此德语、法语和英语国家不仅培养出了自己的宗教大师如路德、加尔文,发展了自己的宗教,不再受制于罗马法的天主教廷和旧有的天主教神职人员,由此完全脱离掉罗马天主教廷的控制,而且还各自发展出独立于罗马天主教廷、适合本地的宗教尤其是新教。现今,新教地区的斯堪的纳维亚半岛国家、德国、英国、美国、加拿大等相对于天主教区如葡萄牙、西班牙、南美洲等地的发达繁荣景象,再次证明了当时《圣经》本地语言化以及用本地语言传教具有重大意义。澳门人民应当认识到,如果没有真正适用澳门法中文本判案,没有写作中文裁判书,则澳门法难以在本地真正发展。澳门法律的将来发展仍只能受制于遥远的葡萄牙和说着葡文的葡萄牙法学家及其懂得葡文的少数人士,而澳门法将来的历史也只能停留在葡萄牙学者叶士朋写的《澳门法制史概论》所描述的实质没有澳门本地法律史而只有葡萄牙法在澳门适用的历史。
如前所述,法律文化是法律构成三层次中的中层结构,没有本地法律文化尤其是专业法律文化,本地法律构成就是残缺的,只能依附于其他国家或地区的法律文化对本国法律条文(法律的表层结构)作出解释和适用。没有本地法律文化的发展,便无法保证本地法律条文的解释和适用能适合本地利益需要,本地法律也就无法独立发展。因此,法律本地化并不是指通过法律翻译将外国法律文本或者法律文书变成本国语言即可,更重要在于适合本地社会政治经济文化的需要,培育和建构本地法律文化尤其是本地专业法律文化,使本地法律表层结构具有中层结构的支持,并使本地法律构成完整且能独立发展。就发展澳门本地法律文化而言,则需要透过法律的深层结构来理解澳门法与其他法律所具有的共性,摆脱与澳门本地绝大多数利益相关者相悖的葡萄牙法律文化的限制,并借鉴与澳门本地文化最为接近的法律文化。
(一)澳门法与其他法律共同的深层结构
在某些人尤其是某些澳门法官和澳门律师的眼里,似乎若没有葡萄牙专业法律文化的支持,澳门法即不可能得到正确解释和适用,这种观点试图在澳门法上罩上厚厚的“葡萄牙迷雾”,似乎只有通过葡萄牙专业法律文化才可能看清现今澳门法。这种观点不能成立。
一个国家或地区的法律条文只是其表层结构,处于法律中间层次的法律文化则是根据各地不同的社会、政治、经济、文化条件而形成的,法律的深层结构则是不受各具特殊性的法律条文和法律文化的限制,是跨越这些不同表层和中间结构之外的法律共同要素。也因为有这种共同的法律深层结构存在,在不同国家和地区拥有不同的法律条文和法律文化时,这些国家和地区的法律专业人士和普通人民才有可能进行法律沟通和理解。因此,法律条文的创制、解释和适用取决于两个更深层的法律结构——处于中间层次的具有特殊性的法律文化和处于更深层的具有共同性的“法律深层结构”。[55]
图奥里所界定的法律的深层结构包括法律统一概念、在某个时期世界公认的法律原则如人权保护原则以及共同的法律方法因素。[56]分析实证法学尤其是凯尔森的纯粹法学已经对法律权利、法律义务、不法行为和法律制裁这些共同的法律概念体系作出了基础性的贡献,霍菲尔德的法律关系理论也可看作对此作了重要补充。
不同法律具有共同的深层结构实际上是因为不同法律都要解决相同的问题,具有相同的功能。处于不同政治、经济、社会和文化背景下的不同法域,具体发生的个人行为、自然事实以及由此引发的事实上的利益纠纷的状态可能各不相同,由此形成了各种不同的法律解决方案。但是这些各不相同的事实上的利益纠纷实质上可以归结为不同历史时空的个人面临的共同的生活问题,各自不同的法律都要面对这些共同的问题,如不同法律对合同形式有不同规定但是都有避免当事人轻率订立合同的功能,各国继承法不尽相同但都有满足个人控制其死后财产分配的功能。[57]法律所要解决的问题的相同性或相似性,决定了所有法律的功能和目的都是相同或者类似的,这就是所有不同法律的同一性基础,[58]亦为不同法律具有共同深层结构的基础。
无论是葡萄牙法还是葡萄牙化澳门法,都可以透过法律深层结构进行分析和理解。透过法律深层结构,可以获知现行澳门法与其他法律都要解决的社会问题是什么、具有何种功能,并可以用共同的法律概念体系将澳门法律规范体系描述出来,破除葡萄牙化澳门法的“神秘性”。
(二)对澳门法律条文作出适合本地文化的解释
透过法律深层结构获知澳门法作为法律的共性后,下一步就必须依据澳门本地的社会、政治、经济、文化条件来合理地解释和适用澳门法律条文,从而有效地预防和解决在澳门本地发生的境内外利益相关者之间的纠纷,由此需要摆脱葡萄牙法律文化的限制,进行“去葡萄牙化”改革。
法律语言本身为法律文化不可分割的组成部分。法律语言被用于创造、保存和延续某一法律文化,而这种法律文化又决定了法律语言的意义——决定了如何使用既有法律语言于立法行为、司法行为、行政行为和私法行为中才为合适(或正确)。因此也决定如何创设法律的表层结构——如何创制法律文本和裁判文书才具有意义、可以被他人理解,也决定如何将法律的表层结构(法律条文)用于识别和解决具体的利益纠纷。如果没有中层的法律文化,则表层的法律条文就无法创设、解释和适用;相同的法律文化会使得相同的法律条文作出相同的理解和解释,不同的法律文化可能会使相同的法律条文被作出不同的解释和适用。如虽然在短时间内可以拥有全欧盟范围内统一的法律条文——欧盟成员国之间的条约(treaty)、欧盟议会和欧盟部长会议一致同意的法令(regulation),但因为还没有形成统一的欧盟法律文化,成员国内的内国法院对有些相同的欧盟法规定有着不同的解释和理解。[59]
阿兰·沃森(Alan Watson)法律移植理论更进一步主张,一方面不同文化背景的法域的法律移植是可能的(因为深层的法律结构是相同的),另一方面法律输入地必然会根据本国的具体背景对引入的法律条文的意义作出调整,才能使输入的法律适合本国的具体情形(因为法律文化的不同),因此,法律输入地对引入的法律条文所持有的与法律输出地的不同理解不仅是可能发生的一种社会事实,而且这种与法律输出地的不同理解是完全合理的——因为只有适应当地法律文化,才能使输入的法律发生效用。[60]在法律移植中,适应性(adaptation)要求输入的法律应适应新的法律环境、应变更或者修正其原有的法律意义,否则输入的法律最终将可能被排除。[61]且不说拥有不同法律语言的法律体系之间的法律移植不能仅仅满足于法律翻译而固守被移植的法律在输出国中的原有法律意义,即使是具有相同法律语言和相同法律传统的国家都要求对自己的法律作出不同于原有国家的解释,典型如美国法对于英国法的态度,美国法院不断地依据本地的实际状况拒绝适用英国普通法作为判案依据。[62]
澳门与葡萄牙之间社会经济政治文化状况极不相同,澳门本地的主体文化一直是以中文为表现形式的中华文化,二者无共同的语言基础;具有葡萄牙因素的人在澳门本地占有极小比例,葡萄牙以及其他葡语国家和地区与澳门本地的贸易、投资、人员往来也均占极小比例,而且葡萄牙法律文化本身是欧洲后进的法律文化,因此对澳门法律条文作出不同于适合葡萄牙的葡萄牙法律文化的解释,当然完全可能并且应当。
(三)大中华区法律文化以及国际统一法的借鉴
在通过法律的深层结构对“葡萄牙化澳门法”进行分析、解释和理解后,必须切合澳门的实际状况,作出最适合于预防和解决澳门本地发生的利益纠纷的解释和适用,这就需要直接借鉴大中华区法律文化尤其是中国内地和中国台湾地区的专业法律文化。承前所述,从葡萄牙占据澳门、对澳门事实上实施“殖民统治”乃至于澳门回归至今,澳门本地的绝大部分居民始终是华人,澳门本地文化始终是华人文化,葡文和葡萄牙人在澳门地区始终是少数,因此在澳门发生的利益纠纷必然绝大部分发生在华人之间;从旅游、外籍劳工、贸易和投资看,与澳门地区最紧密的利益相关者都是大中华区的中国内地居民、中国香港居民和中国台湾居民,因此在澳门发生的纠纷中的利害关系人必然也很少会是葡萄牙人或其他葡萄牙语国家或地区居民,而必然绝大多数为华人。也就是说,澳门法所要面对的根本问题:是否以及如何通过法律预防和解决华人之间的利益纠纷,由此中国内地和中国台湾地区的法律文化最适合于被澳门法引用和借鉴。首先从法律语言的角度讲,中文本澳门法所使用的中文法律语言,是整个大中华区华人使用的公共语言(public language),其不可能是脱离大中华区中文的使用背景而由澳门地区的立法者或法官设定独特含义的私人语言(private language),换句话说,中文法律文本的意义受制于整个大中华区对中文使用的意义限定。其次,大中华区尤其是中国内地和中国台湾地区的专业法律文化更值得澳门借鉴,因这两个区域的法律文化一方面反映在大中华区的社会政治经济文化条件下预防和处理法律纠纷的经验和智慧,另一方面其法律体系和学说很大程度上借鉴德国、法国、瑞士这些大陆法系国家的法律制度和学说,累积了华人使用中文建构本地专业法律文化的经验和智慧,其完全可以补足澳门本地专业法律文化之不足,并且被直接用于建构澳门本地专业法律文化。再次,澳门法借鉴大中华区法律文化发展本地法律文化,除了满足本地化需要外还可满足澳门的区域化发展需要,因为澳门所在的大中华区(两岸四地)、泛珠三角合作区域以及粤港澳合作区的整合趋势有不同程度的增加,尤其是在内地与澳门分别签订了数个“更紧密经贸关系安排”、国务院批复同意实施《珠江三角洲地区改革发展规划纲要(2008—2020年)》后,大中华区、泛珠三角合作区尤其是粤港澳合作区的整合程度更高。
最后还应看到,澳门本身亦是一个面向全球化方向发展的国际城市,所以在全球范围内已经取得的国际统一法成就也可直接为澳门所用。在私法方面,通过联合国国际贸易法委员会、罗马的国际统一私法协会、海牙国际私法会议、国际商会、欧盟等这些国际组织的努力,已经创制了诸多统一实体法和统一冲突法;在公法方面,通过联合国、世界贸易组织、欧盟、国际法院、国际刑事法院等这些组织的创设国际统一法,已经在不同程度上使得世界范围内不同法域的宪法、刑法、诉讼法、行政法等具有越来越多的共同因素——尤其是人权保障、劳工权益保障、法治原则、程序正义原则等方面。国际统一法在很大程度上调和了不同法系之间的冲突,实际上代表着不同法系之间的共识,适合全球化政治经济文化发展的需要。[63]因此,借鉴国际统一法来建构澳门本地法律文化可以满足澳门面向全球化发展的需要,还可以避免因为法律本地化而与法律全球化发展面向之间的冲突。