二 葡萄牙法与澳门法：构成和移植

（一）葡萄牙法的完整构成及其“强制直接置入”澳门

1.葡萄牙法及其完整构成

图奥里主张法律语义规范结构包括表层结构、中层结构以及深层结构这三个层面，法律的表层结构主要指用语言形构的法律规定，包括立法机关和行政机关制定的法律法规文本、法院的裁判文书，甚至还包括法律教义学的论述。^[3]法律的表层结构其实涵盖了通常所说的“正式法律渊源”和“非正式法律渊源”。中层结构指法律文化，既有法官、检察官、律师和法律学者这些专业人士对法律的认识（关于法律概念、法律原则和法律方法等的见解和学说），又有普通大众对法律的认识。^[4]法律的深层结构是比法律文化更深层次的东西，其是跨越不同的法律条文和不同的法律文化而为所有法律所共通的因素，既有法律权利、法律义务、法律制裁等共同的法律概念，又有某一时期内为不同国家和地区人民都共同承认的法律原则和其他共通的法律观念。不同法系的法律或者国别法通常表现在具有不同的法律的表层结构（法律条文）和中层结构（法律文化）上，但是它们都具有共同的深层结构，也就是这种共同的深层结构的存在使得不同法系的法律或者国别法之间的相互理解和交流成为可能，使得不同国家或者地区之间的法律移植成为可能，并使得适用于不同国家和地区的国际统一法成为可能。^[5]

根据法律三层次构成理论可知：葡萄牙法的表层结构主要就是葡萄牙的法律文本以及法院裁判文书，其中层结构就是葡萄牙的法律文化，其深层结构就是为不同国别法都共有（并不为葡萄牙法所特有）的深层结构，这一判断可由葡萄牙法自身的发展历史得到证明。葡萄牙法属于大陆法系，却不是大陆法系的代表，^[6]其自身主要通过移植西班牙、法国、意大利和德国的法律文本（法律的表层结构）以及法律学说（专业法律文化）而发展起来。^[7]当这些欧陆国家的法律被移植入葡萄牙时，为适应葡萄牙本地需要而进行了转化，即进行了“葡萄牙化”：葡萄牙立法者借鉴外国法的规定、使用葡语创制葡萄牙法律条文，葡萄牙法官引用葡文法律文本并且创制葡文裁判文书，葡萄牙法律学者引入外国法学、使用葡语创作了诸多葡萄牙法教科书和著作，阐释和评价葡萄牙法律条文，建构葡萄牙法律教义学说和葡萄牙专业法律文化。^[8]因此，西班牙、法国、意大利和德国等国法律条文及其专业法律文化并不是没有经任何改变就被“直接移植”入葡萄牙，而是经过适合葡萄牙需要的本地化过程而被“间接移植”入葡萄牙。

下面就来看葡萄牙被强制直接置入澳门的情形。

2.葡萄牙法被强制直接置入澳门

1553～1849年间葡萄牙人在澳门之活动被称为“租地时期”，^[9]此时澳门这个区域归广东省香山县管辖，并无独立之“澳门法”，有的只是适用于澳门区域的明清政府法律，但此时明清政府允许当时驻澳葡萄牙人团体使用葡萄牙法处理葡萄牙人（包括其他外国人）之间的利益纠纷。^[10]葡萄牙法这时相当于属人法，由中国政府允许其适用于葡萄牙人之间。^[11]在这种情况下，葡萄牙法对澳门本地人民没有实质性的利益相关，只是拘束葡萄牙人自己而已。

1849～1976年间葡萄牙对澳门事实上实行“殖民统治”，^[12]葡萄牙法才被强制适用于澳门地区，^[13]葡萄牙直接在澳门适用葡萄牙法，向澳门指派葡萄牙法官和检察官，以葡语为唯一官方语言，根本没有考虑因澳门本地的政治经济文化社会条件而作出调整，因此这是一种完全没有经过本地化转化的“强制直接置入”。1976～1987年间葡萄牙政府对澳门采取“非殖民化政策”，允许澳门总督和立法会制定和颁布一些专门适用于澳门地区的法令和法律，^[14]但是这些法律法令均以葡文创制，澳葡政府及其法院当然也都以葡文作为唯一工作语言，直到1993年澳门才有法院可以审理上诉案件，而“长期以来，澳门只有初审法院，对法院判决的上诉，需向有管辖权的里斯本大法区二审法院提起”。^[15]因此澳门总督和立法会制定的这些葡文法律显然只是葡萄牙法的一个组成部分，其系专门适用于澳门地区的“葡萄牙地方法”。既然葡萄牙人向澳门强制直接置入葡萄牙法，且完全由掌握葡文的葡萄牙人和土生葡萄牙人控制澳门法律运作，^[16]那么当然无培训澳门本地华人作为法官、检察官、律师等专业人士的需要，更没有发展澳门本地法律学术之需要。

虽然在1987年中葡政府签订《中葡联合声明》后，澳门进入回归中国的“过渡时期”，也就开始了所谓的“法律本地化”进程，^[17]但这一时期“本地化”工作实际上主要是法律翻译，将适用于澳门的葡萄牙中央法律法规及专门适用于澳门地区的葡文法律逐步翻译成中文，向绝大多数不懂葡文的澳门华人提供法律信息。即使如此，直到1995年“澳门所有法官和检察官都只懂葡文不懂中文，只采用法例的葡文本”。^[18]

由此可见，从澳门被葡萄牙人事实上实施“殖民统治”到澳门回归之前，并无真正属于澳门本地的“澳门法”存在，存在于澳门的只是适用于澳门地区的“葡萄牙法”——“葡萄牙中央法律法规”和专门适用于澳门地区的“葡萄牙地方法”，澳门也没有本地的专业法律文化。换句话说，这一时期澳门没有自己的法制史，有的只是葡萄牙法在澳门存在的历史。这一判断可以从葡国学者叶士朋所著的《澳门法制史概论》得到印证，该书虽名为“澳门法制史”，实际却为葡萄牙及其附属下的海外属地法律的发展史。^[19]

（二）葡萄牙法“准强制直接置入”澳门及澳门法构成的残缺性

在澳门回归之前有的只是“葡萄牙中央法律法规”和专门适用于澳门地区的“葡萄牙地方法”，回归时葡萄牙在澳门的统治被终结，但是原有的这些法律被“移植”入新产生的澳门特区法律体系之中。澳门回归之时发生的这种法律“移植”看似经过中国政府自愿选择而发生，因而可以用“自愿继受”（voluntary reception）来解释，但严格说起来并非如此。因为发生自愿继受的前提必须是法律输入地政府具有充分选择余地，但是中国政府“选择”接受原有葡萄牙法却受到外在条件限制：首先是政策限制——中国政府为保证澳门在回归前后的稳定同意采取“一国两制”原则，其次是法律实践上的限制——中国政府无法在短时期内为澳门创设不同于原有法律的全新法律体系。这两个条件决定了回归之时同意纳入原有葡萄牙法并非具有完全的选择自由，但是也不能完全用“强制置入”（coercive imposition）来解释，因为将原有葡萄牙法纳入并不是源于葡萄牙的强制力，而是取决于中国政府的同意。因此，澳门回归时葡萄牙法被“移植”入澳门特区实际上是介于“强制置入”和“自愿继受”之间的一种状态，这应被称为“准强制置入”。

准强制置入葡萄牙法保留了原有的“葡萄牙法”要素，这是现今澳门法的司法实践与澳门回归前没有根本性改变的根源。虽然中文在澳门第一审法院中使用得越来越多，^[20]但是对澳门法律解释和发展具备根本影响力的终审法院和中级法院却维持葡萄牙化运作模式。截至2007年，澳门仍然聘有6位葡萄牙籍法官、4位葡萄牙籍检察官。^[21]中级法院目前只有5位法官却有2位为葡籍法官，因该2位葡籍法官不懂中文，无法组织完全使用中文的合议庭，中级法院因此绝大部分使用葡文进行裁判；终审法院有3位法官却有1位为葡籍法官，因此也无法组织使用中文的合议庭。^[22]澳门中级法院和终审法院目前的人员组成结构决定了澳门司法当局在解释和适用澳门法律条文时仍然依赖葡萄牙专业法律文化，大量引用葡萄牙法律文献。^[23]因此，澳门回归时的“准强制置入”葡萄牙法应该准确称为“准强制直接置入”葡萄牙法，现行澳门法律体系也可以被称为“葡萄牙化澳门法”。

由此可见，虽然澳门现有整套的法律条文，但其却缺乏本地法律教义学说、本地法律文化尤其是本地专业法律文化的支持，继续依附于或寄生于葡萄牙法律教义学和葡萄牙法律文化中，因此澳门法的构成便是欠缺，尤其缺乏满足本地需要的法律中层结构——澳门本地法律文化。下文进一步对此初步结论进行论证。