澳门法律移植、法律文化与法律发展

谢耿亮

一 引论

澳门回归祖国以来，社会政治经济文化均取得很大进步，但澳门法却未能跟上澳门的发展步伐。回归前即已启动的“法律本地化”工作进展缓慢，^[1]至今澳门司法当局的工作语言仍以葡语为主，基本依赖葡萄牙法律教义学说及葡萄牙法律文化来解释和适用“澳门法”，使得澳门法仍陷于“葡萄牙化”之中，而“葡萄牙化”又给澳门法带来“发展困局”，此最明显体现于澳门司法效率低下：截至2008年底，行政法院未决案件共100件，结案率为47.4%；刑事起诉法院未决案件共1497件，结案率为71.4%；初级法院未决案件共12810件，结案率为45.1%；中级法院未决案件共628件，结案率为47.2%；终审法院未决案件共17件，结案率为82.1%。^[2]

面对澳门法当前困局，既得利益集团主张“补强葡萄牙化”——主张维持葡语在法律中的主体地位、培训更多掌握葡语的法律人才（包括选派更多学生到葡萄牙学习法律）、聘请更多葡籍法官。与此相反的是主张“强化本地化”——强调改以适用中文法律文本和创制中文裁判文书为主、培训更多掌握中文的法律人才、建构本地专业法律文化。澳门法的未来发展是走“补强葡萄牙化”或者“强化本地化”之路，不同利益相关者各有其理由和政策主张，新一届澳门特区政府也要作出政策选择，澳门法现状及其发展由此成为现今澳门的一个热点公共政策问题。从法律学术角度看，澳门法现状及其发展又是一个值得深入研究的具体法律现象，其涉及了法律移植以及如何通过法律移植发展法律的比较法基础理论问题。

对此当然不能停留于表面上的“法律移植”分析，而必须对法律移植理论进行加深和拓展。这一努力建立在两个方面的基础上，一是就“法律”进行深入分析，二是就“移植”进行深入分析。就前者本文引入芬兰法学家卡尔罗·图奥里（Kaarlo Tuori）所提出的法律三层次构成理论说明葡萄牙法的完整构成和澳门法的构成残缺；就后者本文在“强制置入”和“自愿继受”这一传统法律移植二元框架之外提出“强制直接置入”和“准强制直接置入”来解释回归前后葡萄牙法与澳门的关系。

具体而言，本文在第二部分应用图奥里的法律三层次构成理论分析了葡萄牙法的完整构成，论证了回归前葡萄牙法实际上被“强制直接置入”澳门，排斥和限制澳门本地法律文化，而回归时葡萄牙法实际上是被“准强制直接置入”澳门，这导致当今澳门法构成的残缺——没有本地专业法律文化和大众法律文化，而仍寄生在葡萄牙法律文化之上。第三部分引用历史数据以及现今澳门人口、语言、旅游、投资、贸易资料，证明从古到今在澳门存在的葡萄牙利益相关者极少，澳门与葡语国家和地区的利益关联性也极小，葡萄牙法律文化不能满足绝大多数利益相关者的需要，且说明葡萄牙法律文化本身是欧洲后进的法律文化，并不值得澳门效仿。第四部分论证应透过法律共有的深层结构来理解澳门法自身，实施“去葡萄牙化”改革，并且借鉴与澳门文化最为接近的大中华区法律文化以及适用于全球范围的国际统一法，建构本地法律文化，澳门法才可能适合本地需要并且独立发展。