第四节　监事的选任及解聘

监事的选任及解聘极其复杂多样；本书仅对此作简短概述。此时首先要在股东代表与职工代表之间进行区别。

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一、职工代表的选任

要根据有关法律（该法是作为有关公司的共同决策的依据）的特点进行职工代表的选任。

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煤铁工业共同决定方面的法律规范：职工代表人选由企业参决会提出建议、由选举机构（即股东大会）选出；不过选举机构要受企业参决会建议的约束，此时选举只是履行一个程序（《煤铁工业共同决定法》第6条第1、6款）。只有应企业参决会的建议，而且选举机构中的表决达到四分之三多数时，才能解聘有关监事（《煤铁工业共同决定法》第11条）。而中立人则是由监事会推荐、由选举机构选出（实践中由10名、14名或20名股东代表和职工代表通过补选选出，《煤铁工业共同决定法》第8条第1款）。

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《三分之一参与法》：职工代表由有关公司、康采恩⁽²⁸⁾（《三分之一参与法》第2、5条）⁽²⁹⁾或联合企业⁽³⁰⁾的全体职工直接选出；对于解聘来说同样如此，此时仍然需要取得四分之三多数（《三分之一参与法》第12条）。

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《共同决定法》：（监事会中的）职工代表由有关企业或康采恩（《共同决定法》第5条）的全体职工直接或由职工选出的代表（《共同决定法》第9条）间接选出；对于解聘来说同样如此，此时还是需要取得四分之三多数（《共同决定法》第23条）。

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二、股东代表的选任

股东代表的选任取决于公司所采取的法律形式：股份有限公司、合作社或有限责任公司。

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在股份有限公司中，股东代表的选任及解聘（须取得四分之三多数，《股份法》第103条第1款第2句）仅由股东大会负责。章程可以赋予特定股东一项（监事）派遣权，不过只有最高三分之一的股东代表可以通过派遣产生（也就是说实际上不超过三个席位）。章程很少而且主要是混合型合资企业（即由国家或地方与私人共同出资的合资企业，例如大众汽车股份有限公司和早先的汉堡电力股份有限公司）的章程会作出此类规定。然而在2007年，纯属私有经济的蒂森克虏伯股份有限公司同样对其章程进行了修改并赋予持有25%以上股份的克虏伯基金会一项派遣三名股东代表进入监事会的权利。⁽³¹⁾有关股东代表的解聘同样要由派遣权人完成。

在合作社中，股东代表由社员大会或代表大会选任和解聘；解聘同样需要取得四分之三的特定多数。《合作社法》未规定派遣权。

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在有限责任公司中，股东代表由股东大会选任。不过章程可以将此项选任权赋予另一机构（例如股东委员会、顾问委员会，此时同样可以由监事会通过补选选出），或者赋予个别股东一项派遣权，再或者直接将个别股东规定为监事。解聘时适用相同的原则；若章程中无特殊规定，则适用《股份法》第103条（须取得四分之三多数）。

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在上述这三类公司中，选任监事时股东之间（就监事人选）作出约定（所谓的选举协议）是非常普遍且被允许的。⁽³²⁾此时不存在《有价证券收购法》第30条第2款意义上的所谓“一致行动”，因此根本不必作出收购要约。⁽³³⁾

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三、候补监事

监事可能基于各种各样的原因在任期结束前就离开监事会；在根据《煤铁工业共同决定法》和《共同决定法》实行“数量均等”共同决定的公司中，这将严重破坏监事会中的法定平衡。召开特别选举大会（股东大会、企业职工大会）不仅十分复杂，而且要耗费大量的时间和金钱；而由注册法院代替选举机构聘任监事一般来说也很难令人满意。因此在公司实践中逐渐产生了为离职监事选任候补监事的做法；而且该做法已得到法律的明确承认（《股份法》第101条第3款；详见下文边码1052及以下）。

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四、监事选任的撤销

股份有限公司的股东大会/有限责任公司的股东会/合作社的社员大会就监事选任所作的决议可通过向法院起诉而被撤销（《股份法》第243、251条）。⁽³⁴⁾然而在判决生效前相关监事仍然是监事会的完全有效的成员。⁽³⁵⁾撤销之诉的判决生效后情况将发生变化：该判决将自其生效时起撤销相关的选任决议；相关人员也将随之丧失监事资格。⁽³⁶⁾这将导致相关监事此前参与的监事会决议产生严重问题。相关监事的参与并不会对监事会决议产生不利影响。但是有关监事的离职可能导致监事会丧失决议能力；对于只有三名成员的监事会更是如此：其决议无效。此外，还要看决议是否在排除相关监事的投票时仍然达到必要多数；否则该决议无效，以此决议为依据的董事聘任同样无效。

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上述的尴尬情况可能给公司带来诸多不利的法律后果，董事会依据《股份法》第104条请求法院，在撤销之诉得到支持的情况下，在其获得（无效）选任至撤销之诉判决生效后的第一次股东大会召开时继续附迟延条件地聘任撤销之诉所涉监事。⁽³⁷⁾这种附迟延条件的监事聘任可依《股份法》第101条第3款有关候补监事的规定进行。⁽³⁸⁾

另外，司法界和学术界所接受的“有瑕疵的公司”⁽³⁹⁾或有瑕疵的企业合同⁽⁴⁰⁾的法律形象越来越多地被适用于聘任存在瑕疵的机构或机构成员。⁽⁴¹⁾照此思路，聘任存在瑕疵的监事自其接受聘任直至实际终止职务的整个期间⁽⁴²⁾均应如同聘任有效的监事般被对待，即享有并承担适格监事所对应的权利与义务。⁽⁴³⁾联邦最高法院在其2013年2月19日的判决中明确拒绝了学界的上述观点，⁽⁴⁴⁾因此法律状况仍停留在前文论述的程度。