第五节　监事的个人前提条件

一、概述

每个具有完全行为能力的、非被监护人的自然人均可以成为监事（《股份法》第100条第1款）。因此一家有限责任公司和未成年人都不能成为监事。除此之外，在若干其他情况下以下人员同样被排除在监事职务之外：

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——有关公司的经营管理机构成员（董事或经理职务与监事职务的互不相容性）或者在附属公司中担任此类职务的人以及代理人、全权代表，等等（《股份法》第100条第2款第2项、第105条第1款）。

——已在其他十家设有必设监事会的公司中担任监事职务的人（《股份法》第100条第2款第1项）。在这里，康采恩公司中的2个到5个监事会席位可以不被计算在内，也就是说在这种情况下一个人最多可以同时担任15个监事职务（《股份法》第100条第2款第2句），而监事会主席职务必须被重复计算（即相当于2个监事职务，《股份法》第100条第2款第3句）。⁽⁴⁵⁾

——如果A（资合）公司的董事是B公司的监事，那么A公司的法定代表人不得担任B公司的监事（所谓的“联锁董事会”，又称“禁止交叉任职”，《股份法》第100条第2款第3项）。

——除非持有25%以上表决权的股东提出选任建议，否则从上市公司离职不足两年的董事同样不得担任监事（《股份法》第100条第2款第1句第4项）。

相反，职工同时在企业参决会和监事会中担任职务不仅是被允许的，而且在实践中是适宜且经常出现的。

二、互不相容性

除上文提到的第一类情况（边码20）外，法律未作出其他关于互不相容性的规定。通说由此得出以下结论：即使是在与此相似的情况下（例如在竞争公司中担任监事职务）也不存在职务禁止（或职务排除）。也就是说，通说同意Daimler与Audi⁽⁴⁶⁾、Siemens与Bosch、Kaufhof与Karstadt的监事会可以由相同的人员组成。⁽⁴⁷⁾

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就那些在其核心经营领域中存在竞争情况的企业而言，通说的上述观点是不能被赞同的。⁽⁴⁸⁾此时即出现了关于随后选任的无任职能力的情况。⁽⁴⁹⁾从合格履行职务（《股份法》第116条第1句）的角度来看，每名监事都有义务促进“本”公司的利益。以同样的方式促进另一家与本公司处于竞争关系中的公司的利益几乎是不可能的。⁽⁵⁰⁾监事必须全面了解本公司未来的打算和计划，并应当在监事会内部就此进行讨论（参见下文边码103以下）。但是此时会出现以下问题：在“竞争对手的人”参与有关讨论时，公开讨论应如何进行⁽⁵¹⁾？如果BMW的“人”出席了Daimler的会议，那么人们应当如何进行关于车型政策是采用C级还是E级的讨论呢？

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因此，我们应这样认为：只有当一个人首先放弃其在原公司的监事职务后，才能在另一竞争企业担任监事职务。如果他没有这么做，那么他就没有成为竞争企业的监事，而只是一个“表见监事”。⁽⁵²⁾通说不承认这里假定的聘任障碍⁽⁵³⁾并且合理地指出，立法者在商讨《企业控制及透明度法》时有意放弃就此作出规范。⁽⁵⁴⁾另外，通说还重申有关监事应基于忠诚义务辞去职务或者其他监事同样基于忠诚义务可依《股份法》第103条第3款请求法院解聘相关监事。⁽⁵⁵⁾

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上述观点并不令人信服。在此种情况下接受选任的人显然是不明智的，而且不会立即辞去职务。但是法院的解聘以监事会的多数决议为前提（《股份法》第103条第3款）且程序冗长。那时监事会通常必须解聘有关监事，甚至是两家相关公司的监事。这绝非合适的解决方案。⁽⁵⁶⁾

我们应当坚持这种“少数派观点”并给予法院一定的时间，使其能够检验其“承载能力”。

三、其他个人前提条件/监事会的专业构成

（一）专业资格

有限责任公司的章程经常（而股份有限公司的章程却很少）为股东代表（而非职工代表）规定其他选任条件（《股份法》第100条第4款）。在考虑之列的有：规定更高的最低或最高年龄⁽⁵⁷⁾，要求专业和外语⁽⁵⁸⁾方面的资格或特定家族的成员资格，等等。

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一百多年以来，监事会作为网状系统和互易机构并不需要特殊职权。但是对于任务日益繁重、甚至需要参与企业决策的监事会来说，现有职权已然不敷使用。如今，为了实现更有效率的公司管理及监督，即使章程未作出特殊规定，我们在选任监事时也应当注意到全体监事所具有的专业知识要涵盖公司中的全部事务（下文边码27）。对此，《准则》第5.4.1条含有这样的表述：“监事会应由具备合格履行职务所必需的知识、能力和专业经验的人员组成。”⁽⁵⁹⁾ 虽然并非每名监事都必须是专家，但是全体监事会却应当能够判断公司的基本运营情况，⁽⁶⁰⁾这意味着监事会不应仅由银行家和律师组成。⁽⁶¹⁾

银行和保险公司中监事的专业资格属于《资本充足第四号指令》的主要内容并将在本书结论部分详细论述（第二十一章）。但不能认为这不会影响到上市/准上市公司。这方面需要特别仔细地分析。⁽⁶²⁾

（二）独立的财务专家

根据2006年（新）《决算审计人员指令》第41条⁽⁶³⁾，德国立法者为《股份法》第100条补充了第5款规定：

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《商法典》第264d条意义上的公司（包括上市公司和准上市公司）必须拥有至少一名具备财会或审计方面专业知识的独立监事。

而且《股份法》第107条增加了第4款内容：

一家《商法典》第264d条意义上的公司所设立的该条第3款第2句意义上的审计委员会必须至少拥有一名满足本法第100条第5款前提条件的成员。

由此德国股份法规范首次对上市公司或准上市公司的至少一名监事提出了具备特定资格的要求，即：

（1）拥有财会或审计方面的专业知识；

（2）具备独立性。⁽⁶⁴⁾

相关监事如何取得所需的专业知识并不重要，通过学习或实践获得均可（参见上文边码24）。⁽⁶⁵⁾

（三）独立性及可能的利益冲突

《股份法》第100条第5款和第107条第4款均要求上市公司或准上市公司的一名监事具备“独立性”，《准则》则要求监事会依其自行判断确定“独立监事的适当数量”（第5.4.2条第1句）。法律有意未对“独立性”作出定义，但立法理由书⁽⁶⁶⁾却指向2005年2月15日的欧洲委员会建议⁽⁶⁷⁾，该建议中含有有关独立性的定义⁽⁶⁸⁾。相反，《准则》对“独立性”作出如下消极定义（第5.4.2条第2句）：

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一名监事在本建议的意义上不被视为具有独立性，当其与公司、公司机关、一名控股股东或者与之相关联的企业之间存在可能产生重大且非暂时利益冲突的个人或业务关系时。

该定义的前半部分得到普遍认可⁽⁶⁹⁾，只是在“与控股股东或与之相关联的企业之间存在个人或业务关系”上存在争议。⁽⁷⁰⁾所涉及的是大股东在监事会中的代表以及大股东本人。这与《股份法》第331条以下提出的事实康采恩的法定解决方案相矛盾，上述条款明确允许股份有限公司实施控制。而实施控制的工具就是监事会。⁽⁷¹⁾若《准则》所作的定义和欧洲委员会的建议得到贯彻，则控制企业在一家适用平等共同决定的子公司的监事会中（例如大众与奥迪的关系）将处于少数派地位。⁽⁷²⁾这并非立法者所愿，而且也无法仅从立法理由书从推知。

利益冲突（下文边码894以下）应尽可能被避免。因此容易陷入此类利益冲突的人（供货商、客户、律师）或者可能产生利益冲突的人不应被推荐为监事候选人。⁽⁷³⁾

（四）组成计划

路德教授认为⁽⁷⁴⁾：在大型和较大型公司的监事会中，股东代表应当制订一份股东监事组成计划（“阵容”），其中要列明股东监事所应具备的必要知识和经验，例如：

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——（拥有国外经验的前）经理

——生产专家（技术人员）

——（产品）研发专家

——金融专家

——拥有企业法方面丰富经验的法学家

——税务专家

——财会人员（财务专家）

接下来就要开始寻找相关领域的顶级人才。

上述思想在《准则》中主要体现在以下三个方面：第一，它要求审计委员会主席（下文边码941以下，边码951）具备财会和内控方面的知识和经验（第5.3.2条）；⁽⁷⁵⁾第二，它要求设立提名委员会，该委员会可以并将像上文所描述的那样理智地行事；⁽⁷⁶⁾第三，提名委员会应当为其组成提出具体目标（第5.4.1条）并就实行情况作出报告。

《股份法》第100条第5款和第107条第4款是对此处及《准则》提出的选任机制⁽⁷⁷⁾以及“整体资格要求”理念⁽⁷⁸⁾的谨慎承认。

这与联邦最高法院⁽⁷⁹⁾和斯图加特州高等法院⁽⁸⁰⁾的如下表态相关联，即监事不得许可可能给其带来风险或影响的董事会措施：免于责任风险权。⁽⁸¹⁾

（五）提名委员会

《准则》于2007年开始建议设立的提名委员会（下文边码962）同样必须按照这里描述的行为方式行事。

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（六）最低资格要求

是否存在以及存在哪些监事所必须具备的（法定）最低资格要求，存在极大争议。⁽⁸²⁾联邦最高法院在其就Hertie案所作的判决（1982年11月15日）⁽⁸³⁾中这样写道：

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每名监事都必须具备或努力掌握独立负责地履行其职务所必需的知识及能力，即使没有第三人的帮助，他也必须能够对公司业务作出客观公正的判断……

其中值得注意的是“或努力掌握”。据此，监事不必自始即具备这些知识及能力。⁽⁸⁴⁾但若监事未在适当时间内掌握相关知识及能力，则可能存在承诺过错。⁽⁸⁵⁾此外，斯图加特州高等法院已作出判决，监事在未了解董事会措施的情况下表示同意，属于对其义务的违反。⁽⁸⁶⁾

与《股份法》相反，《信贷机构法》第24条第3a款第4项、第36条第3款和《保险监督法》第7a条第4款要求银行、其他金融服务企业以及保险和转保险企业的监督人员和管理人员具备“可靠性”和“专业知识”，上述人员须向联邦金融监管局展示并证明其满足要求，而后者将对此展开持续监督。⁽⁸⁷⁾

四、女性比例

考虑到目前女性仅拥有监事会17%的席位（大多为职工监事），立法者呼吁大幅提升女性比例就不足为奇了。绿党议会党团已向联邦议会⁽⁸⁸⁾和北威州议会⁽⁸⁹⁾提出相应草案。此外，欧洲委员会亦于2012年11月14日提出相关的指令草案。⁽⁹⁰⁾

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上述草案的适用范围仅限于上市公司⁽⁹¹⁾并通过以下规定免遭性别歧视方面的指责，即上市公司监事会中的女性比例均不得低于40%。

性别比例规则本身应被规定在《股份法》第101条新增的第4款之中。⁽⁹²⁾