第一章 宪法护航：最高法院一锤定音

我们的先人以虔敬之心创办了诸多伟大的慈善事业，用以纾解人类的苦痛，并将上帝的赐福在人类生命的沿途播撒。不仅如此，从某种意义上说，这个案例关乎每一位有产者的财产将有可能被剥夺。问题其实非常简单：我们是否允许州议会将不属于他们的东西归为己有，改变其原有的功能，并按照自己的意志挪作他用？

——丹尼尔·韦伯斯特

引自Francis Lane Childs（1957）, “A Dartmouth History Lesson for Freshmen”, Dartmouth Alumni Magazine, December. https://www.dartmouth.edu/~library/rauner/dartmouth/dartmouth_history.html.

约翰·马歇尔（1755—1835） 美国政治家、法律家，曾任众议院议员（1799—1800）、国务卿（1800—1801）和首席大法官（1801—1835）。马歇尔在首席大法官任期内对达特茅斯一案的判决不仅为美国私立大学的生存打造了一具护身符，也为在接下来的二百年美国大学的发展编织了一张保护网。

（插图：程黛曦）

一

1818年3月10日，美国首都华盛顿。

联邦最高法院正在听取“达特茅斯学院诉伍德沃德”4一案的上诉。有幸在场的人们多少会有点见证历史的感觉，但这段历史对于未来美国所具有的意义，却让我们等到二百年后的今天才得以充分理解。那天坐在法官席上的是美国最负盛名的大法官之一约翰·马歇尔（John Marshall），而站在辩护席上为达特茅斯学院出庭的则是该校校友丹尼尔·韦伯斯特（Daniel Webster），一个以才华横溢、辩才滔滔且仪表堂堂而名闻遐迩的律师。最让人难忘的大概是他的辩词了——用回肠荡气、催人泪下来形容，不算过分：

这个案例不仅仅关乎一个微不足道的学校，它与我们大地上的每一所学院息息相关。不仅如此，它和举国上下的每一个慈善机构息息相关。我们的先人以虔敬之心创办了诸多伟大的慈善事业，用以纾解人类的苦痛，并将上帝的赐福在人类生命的沿途播撒。不仅如此，从某种意义上说，这个案例关乎每一位有产者的财产将有可能被剥夺。问题其实非常简单：我们是否允许州议会将不属于他们的东西归为己有，改变其原有的功能，并按照自己的意志挪作他用？法官先生，你可以毁掉这个小小的学校；它弱不禁风，任你摆布！我知道这只是我们国家文明的地平线上一点飘忽的烛光。你尽可以扑灭它：但你一旦决定扑灭它，你得把此事进行到底！你必须将那些伟大的科学的烛光一盏一盏地全部扑灭，尽管这些烛光在这过去的一个多世纪里已经照遍大地！是的，法官先生，如我所说，这是一个微不足道的学院，可它却集万千宠爱于一身！5

法庭记录当然无法保存如此精彩的演讲。所幸此案关系到当时所有私立学院的命运，于是耶鲁学院便派了一位年轻的教授乔安塞·古德里奇（Chauncey A. Goodrich）去华盛顿出席旁听。身为修辞学教授的古德里奇不仅详细记录了韦伯斯特的辩词，还为我们描述了他在结束其辩护时法庭上动人的情景。6

此刻韦伯斯特压制已久的情感终于开始流露。他的嘴唇微微颤动，坚毅的脸颊亦随涌动的感情而战栗；他的眼眶含着泪水，声音有些哽咽。看得出他已使尽全身力气，试图把握住自己，不因情感的决堤而失去男人的气概。韦伯斯特稍作停顿，整理了一下自己的情绪，将目光定在马歇尔大法官脸上，继续说道：

法官先生，我不知道别人怎么想，但是，我自己，当我看到母校四面楚歌，如凯撒在元老院中被人千刀万剐，我岂能袖手旁观，等着她伸手向我召唤：“你也是我的儿啊！”

马歇尔大法官瘦高的身子微微前倾，好像生怕漏掉只言片语。他脸颊上刀刻般的皱纹似被情绪所扩张，眼中饱含泪水。而坐在他旁边的华盛顿（Bushrod Washington）大法官则如大理石一般严峻，前倾的身子流露出焦虑与困惑。面对这样的律师，其他大法官即便不能完全同意其观点，却无法不为此融情、理、义于一炉的辩词而动容。

那么，“达特茅斯学院诉伍德沃德”究竟是一桩怎样的案件呢？

故事需要从达特茅斯学院的历史讲起。7

达特茅斯学院由一位虔诚的牧师艾利扎尔·惠洛克（Eleazar Wheelock）于1769年创立。由于当时北美还是英国的殖民地，惠洛克在英王任命的新罕布什尔州总督约翰·温特沃斯（John Wentworth）的帮助下取得了国王乔治三世签署的特许状，在新罕布什尔州建校。根据特许状，学院建立了用于募捐的信托基金，并设立了由12人组成的董事会。1779年艾利扎尔·惠洛克去世，校长一职由其子约翰接任。

约翰·惠洛克在接任后的二十年间为建设校园、改善办学环境呕心沥血，也参与了学院的课程设计。但他同时也是一个刚愎自用的人，视学院为囊中私物，颐指气使。1805年，学院教堂需要任命一位新的牧师。惠洛克罔顾传统，坚持自己的任命权，与教堂成员产生尖锐对立。当他求助于董事会时，后者不仅没有支持他，反而对其行为给予警告。恼羞成怒的惠洛克于是到处散发匿名小册子，攻击董事会成员，将学院内部的纠纷变成新罕布什尔州人人皆知的政治丑闻。董事会在查出匿名小册子的作者后，根据学院特许状所赋予他们的权力，解除了惠洛克的校长职务，并任命弗兰西斯·布朗（Francis Brown）为新校长。

惠洛克哪肯就此善罢甘休？他跑到州长和州议会告状，指控学院董事会挪用资金资助乡村传教活动、浪费公款、干涉教学，等等，要求州政府干预，为他伸张“正义”，恢复职位。州议会于是派了调查组去学校考察，但州议会还没等收到调查报告，就在新任州长威廉·普鲁默（William Plummer）的授意下，根据惠洛克的一面之词，于1816年6月27日通过了一项改变达特茅斯学院性质的法案。

这项法案首先修改了达特茅斯学院在殖民地时期建校时所取得的特许状，将私立的达特茅斯学院改为州立的达特茅斯大学。原先12人组成的董事会被扩大为21人，另由州长任命一个25人的监事会（Board of Overseers）来管理大学，并规定监事会对学校董事会的任何决议拥有否决权。惠洛克被任命为达特茅斯大学校长，但他好运不长，上任不到一年就去世了；校长一职由他的女婿威廉·艾伦（William Allen）接任。

布朗校长和学院董事会拒绝接受州议会的决议，于是，在接下来的三年里新罕布什尔州同时存在两个达特茅斯：达特茅斯学院和达特茅斯大学。达特茅斯大学根据州法案强制收缴达特茅斯学院的全部财产，包括大印及文档，并占据了学院的校址。达特茅斯学院被迫搬进了一栋私宅（即今天的罗琳教堂Rollins Chapel所在地）。学院唯一没有丢失的是他们的学生：达特茅斯学院有95名学生却没有校舍，达特茅斯大学只有14名学生却占据了整个校园。

这里不能不提的一个名字是威廉·伍德沃德（William Wood-ward），达特茅斯学院的秘书兼司库，是他卷走学院的大印及文档，投奔了新成立的达特茅斯大学。学院董事会要求伍德沃德归还财物遭到拒绝，于是向州法院提起诉讼，控告伍德沃德非法侵占学院财物，并连带控告州议会破坏具有契约效力的特许状，擅自修订法案，剥夺学院合法财产。令人玩味的是，伍德沃德在此扮演的实在是一个小得不能再小的角色，但他却因为这场影响深远的官司而青史留名（尽管不算是美名）！反观韦伯斯特，作为代表达特茅斯学院的出庭律师为后来美国高等教育的健康发展立下汗马功劳，却几乎被历史的尘土湮没，出了法律圈子就“名不见经传”了！

达特茅斯学院的诉讼在新罕布什尔州法院毫无悬念地败诉了。法院认为美国独立后建立的新政府继承了英国殖民当局的一切权力与责任，而作为民意机构的州议会有权修改英王授予的特许状。因此，将私立的达特茅斯学院改为公立大学就变得天经地义了！

布朗校长和学院的董事会当然不会接受这样的判决。他们聘请了校友、也是当时美国最有名的律师之一丹尼尔·韦伯斯特帮助上诉。1818年3月10日联邦最高法院正式开庭听取“达特茅斯学院诉伍德沃德”一案的辩论，于是便有了前述精彩的一幕。

为了平息法庭上下由韦伯斯特掀起的情感波涛，马歇尔大法官宣布延迟判决。一年后的2月2日，最高法院就此案做出判决，以5票赞成、1票反对、1票弃权宣告达特茅斯学院胜诉。

二

早在殖民地时期，美国古典学院的创立者其实并无公立或私立的概念。尽管最早的三个学院——哈佛（Harvard College，1636年建校）、威廉与玛丽学院（The College of William and Mary，1693）和耶鲁学院（Yale College，1701）——为各自所属的教会所建，但当地政府从土地到财务等各方面都给予很多支持。比如说，马萨诸塞州议会（Massachusetts General Court）在1652年和1653年给哈佛捐赠2000英亩土地和100英镑税款。弗吉尼亚州政府也曾对威廉与玛丽学院多方资助。正因为此，州政府也曾毫无顾忌地干涉学院事务，包括解雇校长和关闭学院。8

其实，只要存在任何可能，几乎所有的政府都会有一种主导大学事务的冲动——古今中外，概莫能免。试想，无论教育在一个社会中以何种方式进行，它都具有一种影响千秋万代的潜能，尽管真正能做到这一点的教育系统在历史上并不多见。也许，正如不想当将军的士兵不是好士兵，不想“万岁万万岁”的政府也不会是好政府——至少它们尚未对自己的统治及其背后的理念建立起足够的自信。因此，通过教育影响以至改变未来是每一个政府的良好愿望。

从这个角度看，在这刚刚过去的一千年间，大学作为人类教育的最高形式，受到政府关注并不奇怪。然而，如何与大学打交道，却是考验政府理念、智慧与能力的一块试金石。早年牛津大学的师生由于追求一种自由以至放荡的生活方式，和镇上的居民产生尖锐对立，于是“镇与礼服”（Town and Gown）就成为大学与所在地居民和政府关系的一个象征。9当时的牛津镇政府做了什么我们已经不太清楚，但也许正是他们的不作为给了这场冲突一个最佳的结果：它催生了另一所著名的大学——剑桥大学。10只是在此后绝大多数的类似冲突中，大学的遭遇就不尽如人意了。

不尽如人意的原因是现代大学从一开始就必须仰赖政府或当权者的支持。13至14世纪欧洲大学主要是根据教皇训令或皇帝的敕令（或西班牙皇家特许状）建立。11大学多在罗马和阿维尼翁这样的城市建校，贴近政教合一的政府权力所在之地当是考量之一。而后来那不勒斯、法兰西、波西米亚、奥地利和葡萄牙等地大学的选址，除了地理、经济或文化等因素外，追随教廷或政府的权力所在也是一个重要因素。那时的统治者亦需要用大学培养的有知识的奴才来装点自己的朝廷。

1200年巴黎大学学生与市民发生冲突，遭到巴黎市长的镇压，大学师生便上诉国王腓力二世（Philip Augustus），后者随之给大学颁发特权证书，承认巴黎大学的学者具有司法豁免权，以侵犯学生权利的名义监禁了参与事件的市长。1218世纪牛津大学医学生为了了解人体结构需要解剖尸体，但他们得到尸体的唯一办法是盗墓，为此和当地居民发生很多纠纷。13大革命后的法国政府通过行政手段，使得医学院取得死在政府所办的大医院里穷人的尸体成为可能。结果是，1815年后欧洲许多医学院的学生，包括英国的学生，跑到巴黎去学医，利用法国这项在政府庇护下实施的政策来提高医疗教育的水平。14

正因为政府对于早期大学来说如此重要，大学对于政府的要求自然不敢怠慢。于是乎，洋洋得意的政府便真的以为大学离开它就不行，而政府的颐指气使和大学的逆来顺受也因此成为常态。1582年苏格兰王国的爱丁堡大学经国王詹姆斯六世特许建立时规定，爱丁堡市议会有权任命大学的所有教授和管理职位。结果是，尽管爱丁堡大学在18世纪时是当时欧洲重要的学术重镇，但它也是公认的腐败中心。比如说，大学解剖系主任一职由蒙罗（Monro）一家三代承传，而著名哲学家大卫·休谟（David Hume）申请爱丁堡大学的教职竟遭到市议会的否决。15

假如说19世纪之前政府对于大学事务的这种“参与”以至干涉还勉强可行的话，那只是因为当时的大学毕竟只是教学机构，其教学范围也大致不出神学、法律、医学和哲学（后来进而分化为逻辑、伦理、形而上学、自然哲学和数学等学科）这四大传统领域。当时大学的任务是将已知的知识传授给学生，为他们毕业后在教堂、法院和医院谋取职务作准备。

可是，普鲁士的教育部长威廉·洪堡（Wilhelm von Humboldt）于1810年创办柏林大学，创立了研究型大学的模式，彻底颠覆了欧洲的大学传统。洪堡模式最具颠覆性一个理念是自由——探索的自由、学术交流的自由、学生选课的自由。换言之，大学从此不再仅仅是传播知识的场所，更是创造新知识的地方。柏林大学教师的任务是双重的：除了从事教学外还要参与研究，而且学生也可以直接参加研究工作。这种教育理念实施的前提是：当大学一旦鼓励教学和研究相结合，政府则必须从管理上给予大学比较大的自由度。试想，大千世界无奇不有，政府怎能一方面要求大学教授探索未知世界，另一方面又为这种探索设下框框套套呢？历史有时就是这么吊诡：最先提出让政府远离大学的居然就是这个代表政府来管理大学的教育部长！

但没有谁比大学更明白，政府可不是好缠的主：你不能招之即来，挥之即去。当大学需要政府遮风挡雨的时候，它不一定在场；可一旦它在场，别指望它仅仅为你鼓掌。政府干预大学事务的一个常用的理由是：为了人民的利益。当新罕布什尔州议会通过议案将达特茅斯学院改组成为达特茅斯大学，他们的理由是：这虽然是一所私立学院，但它建立的目的是为了公众的利益。州议会作为民意机构，理所当然地代表公众的利益，因此有权按照他们所认为的更加合理的方式来管理这所学院，包括接管学校财产，任命董事会成员、校长，决定教学事务，等等。这种新政府“以人民的名义”接管大学的做法历史上不仅多见而且普遍，欧洲的大学（不管建校时多么独立、私立）今天多为国立，就是明证。

三

虽然美国早期古典学院的建立基本上是以欧洲大学为模本，但其后的发展却并未遵从欧洲的模式。“达特茅斯学院诉伍德沃德”是一个转折点：它标志着美国古典学院走向独立，并开始确立其学术自主的性格。而马歇尔大法官对于美国大学发展的贡献是，他并未直接干预大学的办学模式，而是将达特茅斯一案的论证定在契约问题上。他指出，英国王室给达特茅斯学院颁发的特许状是一种契约，因此，这件诉讼可以分成两个问题来考虑：（1）达特茅斯学院的特许状是否受到美国宪法的保护？（2）新罕布什尔州议会的行为是否构成毁约？

马歇尔进而追问：教育无疑是全民关心的问题。假如一所大学由政府出资创办，政府当然有权将其置于自己的直接管理之下，其管理人员亦顺理成章成为公务人员，他们对政府负责。没人会对此有任何异议。但达特茅斯学院是这样一所学院吗？难道政府可以随意将教育机构收归己有？假如可以的话，依此推论，每一名教师不都应该成为公务人员吗？而社会给大学的捐款岂不成了公共财产？再往前推，岂不是州议会的意愿而非捐助人的意愿，就可以成为法律？16

马歇尔的这些问题对于当时美国的高等教育机构，不仅重要而且及时。美国殖民地时期的高等院校大多由宗教团体或慈善家创办，经英国王室或殖民地立法机关特许，由院校自己的董事会管理，不必听命于政府。但在独立战争以后，政府干涉早期教会大学或私立学院的事件频发。作为美国独立后历史上第一桩关于高等教育的诉讼案，达特茅斯一案直接关系到私立院校的自主权与生存权。

通过对达特茅斯学院特许状的认真研究，马歇尔认为，特许状已经将管理学院的权力完整地授予董事会，包括任命教师、拟定工资、设计课程，以至任命空缺的董事职位，等等。董事会作为“法人”（corporation）所具有的权力应当“永远继续下去”，无人可以擅自改变。换言之，根据美国宪法第1条第10款的规定17，既然特许状构成契约，州的立法机构就无权制定法律去破坏契约。因此，达特茅斯学院在殖民地时期取得的特许状同样受到美国宪法保护。

马歇尔特别强调，私立院校和所有慈善机构一样，他们是依据捐赠者的意愿建立的，而捐赠者的意愿是通过董事会得以贯彻执行的。当新罕布什尔州议会决定将董事会从12人增加到21人，并按照自己的意愿任命董事，此时，1769年通过特许状设立的那个机构便已不复存在。这个新的机构哪怕是比原来的机构更好、更合理，但这已经不是原来的机构了；原初捐赠者的意愿被改变了，当初的契约也遭到了破坏。当捐赠者财产的法定监管人——董事会的权力遭到践踏，这意味着人们的私有财产遭到践踏。通过马歇尔的解释，宪法契约条款所包含的“财产权”包括了法人的权利。“各种形式的产权，不管是个人的还是法人的，也不管来自契约还是来自市场，都可以得到宪法契约条款的保护。”18从这个意义上说，新罕布什尔州议会的所作所为侵犯私有财产，构成毁约，违背美国宪法。

正因为此，马歇尔大法官在达特茅斯诉讼案提出的核心概念至为重要：“一旦一个法人团体已经成立，它就享有处理自身事务、拥有资产和永久生存下去的权力。”19这个判决实际上赋予了私立大学一种许可，使得他们有可能在得到法人特许状之后在自己的董事会下运行，不用担心政府、立法机构或其他权力当局通过指派董事、撤回特许状或是其他危害学校自治的行为来进行干预，也不用考虑大学会因为冒犯了政府官员而受到惩罚。

这个保护私立大学财产权和管理权的判决还有更深一层的意义，即马歇尔大法官强调的契约神圣性的观念。如果说学术自由是现代大学的一个核心理念的话，那么洪堡的贡献是通过柏林大学建立了研究型大学的机制并传扬了学术自由的理念，而马歇尔大法官则通过达特茅斯诉讼案为大学的独立和自治护航，以此奠定了大学学术自由的法理基础，并开了一个国家用宪法来保护大学免于政府的政治干预的先河。因此，最高法院推翻新罕布什尔州法院的判决，认定达特茅斯学院胜诉。从这个意义上看，马歇尔大法官的裁决从法理上为美国私立大学的未来发展扫清了障碍。

据说马歇尔大法官的判词是所有最高法院判决中被下级法院引用最多的一个案例；它几乎成为所有宗教、教育、慈善以至商业机构免受州立法机构干涉的一具护身符！在接下来的二百年中，每当大学遭遇政府，这具护身符都坚不可摧、战无不胜。所以，私立大学之所以能够成为美国大学这座丰碑的顶峰，马歇尔大法官功不可没。

四

马歇尔大法官对达特茅斯一案的判决不仅为美国私立大学的生存打造了一具护身符，也为在接下来的二百年里所有大学（包括公立大学）的发展编织了一张保护网。只是这个判决并非法力无边，更难在纷繁复杂的诉讼中产生一锤定音的效果。但是，因为最高法院接手达特茅斯案并从宪法的高度进行论证，各级法院从此在涉及高等教育的案例时往往有一种如履薄冰、如临深渊的感觉。大学的象牙塔，本来就高深莫测；一旦发生法律纠纷，最高法院的地位极其敏感：它既要保证大学的独立和自治不受到损害，又要为受到不公正待遇的一方伸张正义。

1972年最高法院接连受理两宗涉及教授被解雇的案件，情节相似，结果却相反。

1968年大卫·罗斯得到他第一份教职——在威斯康星州立大学奥什科什分校（Wisconsin State University at Oshkosh）担任政治科学助理教授。这个职位是一个为期一年的合同，从1968年9月1日至1969年6月30日。1969年2月1日奥什科什分校校长通知罗斯，这份合同在期满后学校将不会和他续签。按照威斯康星州的法律，大学教员只有在得到连续四年合同续签后才能被认定为“永久雇员”从而得到终身教职（tenure）。因此，学校有权随时解雇像罗斯这样尚未取得终身教职的教员。罗斯向地区法院提起诉讼，控告大学侵犯了他宪法第十四修正案所赋予的权利，即“不经正当法律程序（due process of law），不得剥夺任何人的生命、自由或财产”。他的理由有二：一是大学解雇他是因为他曾经发表言论批评校方；二是大学没有给他任何解雇的理由。前者侵犯他的言论自由，后者则是未经正当法律程序。20

从1959年至1969年，罗伯特·辛德曼（Robert Sindermann）一直在得克萨斯州立学院系统任教，先是在两个不同的学院任教六年后，他于1965年被敖德萨专科学院（Odessa Junior College）聘为政府和社会科学教授。虽然他每年都必须和学院续签合同，但他连续四年成功续约，而且还一度担任系主任的职务。1968—69学年，辛德曼当选学院教师工会主席，在专科是否应当升本的问题上与校董会的意见发生分歧。作为工会主席，他也曾应召去州议会听证，因此误了一些课。1969年5月，校董会决定不再与他续约，并发布新闻稿批评他对抗学校，却没有给出任何不再续约的理由，也没有给他听证或答辩的机会。辛德曼向联邦地方法院提起诉讼，认为不续约是校方对他作为工会主席反对校方意见的报复，而且不举行听证也侵犯了他宪法第十四修正案所赋予的权利。21

这两个案件的共同之处在于，当大学教授被解雇后，他们首先会以言论自由来挑战校方的决定，将原因归结于自己的言论冒犯校方。其次他们也会以宪法第十四修正案所赋予的权利要求得到“正当程序”的保护。换言之，涉及解雇教授的案例往往被无限地上纲上线，提高到宪法的层面，结果是不管最高法院是否情愿，他们都不得不介入大学事务。

关于言论自由的争论，我们会在本书第四章中专门叙述。在此，由于罗斯和辛德曼在他们的控诉中都不约而同地动用了宪法第十四修正案，因此最高法院在听取这两个案例时都对两位教授的“自由利益”（liberty interest）或“财产利益”（property interest）是否受到侵犯以及他们是否应当享受“正当法律程序”进行考量。在罗斯一案中，最高法院认为，大学并未侵犯教授的宪法权利，因为大学在与后者签订一年的工作合约时并没有给他续约的许诺，他也不应当有理所应当的指望。因此，他没有“财产利益”上的损失，学校当然也没有义务在解约前为他举行听证。辛德曼的案例则不同。由于之前他已经在年度续约的条件下工作多年，因此法院认为教授可以合理地假设他的合同会得到续签。一旦终止，他的“财产利益”会受到损害，因此他享有“正当法律程序”赋予的权利，而学校则有义务对他说明合约终止的原因，并给予他一个申辩的机会。

显然，在罗斯和辛德曼这两个案例中，最高法院走的是一条狭窄的平衡木：一边是受到宪法第十四修正案保护的公民的“生命、自由或财产”及其应得的“正当法律程序”；另一边则是大学在教授的聘用和解雇问题上所具有的独立的、不受外来非学术势力干预的权利。而在“加州大学董事会诉巴基案”22中，最高法院面对大学招生政策问题，被迫再走独木桥：诉讼的一方是宪法第十四修正案“平等保护条款”（Equal Protection Clause）或1964年民权法案（Civil Rights Act of 1964）第六条反歧视条款所保护的公民权利（即接受联邦资助的项目不得以种族或肤色为由排斥任何人），另一方则是大学为达到某种既定的目标（在此是为社会上处于弱势的少数族裔提供教育机会）而制定招生政策的权力。

加州大学戴维斯分校医学院设有两个招生委员会：正常招生委员会和特殊招生委员会。走正常途径的申请人大学平均分数（GPA）必须达到2.5，其中大约1/6的入选者能够参与面试，再通过医学考试、推荐信、个人陈述等其他条件接受挑选。但是，假如申请人在申请表上标明自己属于“经济或教育上的弱势群体”的话，他们就由特殊招生委员会审理。一旦被确认为少数民族或特困家庭的申请人，上述所有要求都可以相应降低。特殊招生委员会每年从众多申请人中挑选16名录取，招满为止。1971—1974年间，共有44名申请人通过正常途径进入医学院，63名少数族裔的学生通过特殊途径被录取，没有任何家境贫困的白人通过这个途径被录取。23

巴基（Allan P. Bakke）在1973年和1974接连两年申请戴维斯医学院均被拒，而成绩远低于他的少数族裔学生却被录取。巴基于是将加州大学告上州法院，声称大学拒绝他的申请是基于他的白人族裔身分，因此违反了宪法第十四修正案“平等保护条款”及1964年民权法案第六条反歧视条款。鉴于巴基案在公众心目中的重要性，美国最高法院同意受理此案，但大法官们的观点却发生严重分歧。九名大法官提交了六份意见，而鲍威尔（Lewis F. Powell, Jr.）大法官执笔的裁决得到来自两个不同阵营的四名法官分别赞成他意见中的不同部分。

美国是一个多民族国家，各民族由于历史原因在教育背景上存在巨大差异。虽然美国通过南北战争结束了南方庄园里实行多年的蓄奴制度，但解放了的黑奴并未在一夜之间取得和白人完全平等的地位。中小学教育上的种族隔离在有些地区甚至存留至今，教育资源的分配极不平均。因此，从1960年代起，随着美国民权运动的兴起，政府开始积极推行平权政策以保护少数族裔、特别是黑人和女性的权益不受侵犯。1965年9月24日约翰逊（Lyndon B. Johnson）总统颁布第11246号行政命令，正式推出“肯定性行动”（Affirmative Action），要求国防工程承包商雇用工人时，不得考虑种族、宗教信仰和籍贯；大学招生则必须考虑少数族裔、女性等弱势群体不因历史原因而受到歧视及不公平待遇。在医学和法学等领域，大学还有一个特别的考虑，即少数族裔的群体和地区需要本族裔的毕业生为他们提供一些特殊的服务，因此政府要求公立大学招收少数族裔的学生，以满足未来社会的特殊需求。

最高法院的裁决包含了两个“未超过半数的最多票数”（plurality）。有四位大法官认为加州大学戴维斯分校医学院的特殊招生政策其实是对种族实行配额，违反宪法第十四修正案“平等保护条款”，因此判定大学应当录取巴基；另外四位大法官则赞成鲍威尔“肯定性行动”可以在大学招生中使用的意见，认为将种族作为招生审查过程中的一个因素加以考虑符合大学对于学生群体多元化的追求，也符合政府制定的种族平等政策。由于鲍威尔大法官对于大学招生考虑种族因素的支持，最高法院的最终意见推翻了加利福尼亚州最高法院有关学校招生时不得考虑种族因素的判决。然而，由于这个意见是基于“未超过半数的最多票数”，它也为日后更多以“肯定性行动”为争论焦点展开的大学招生诉讼案敞开大门。

2003年最高法院接连受理两宗涉及大学招生的案件，情节相似，结果却相反。

在“格鲁特诉鲍林杰案”24中，密歇根大学法学院为了追求学生族群多元化拒绝了白人女子格鲁特（Barbara Grutter）的申请。最高法院在审理此案时重温了25年前鲍威尔大法官在巴基一案中肯定的学生族群多元化的原则，因而接受了密歇根大学拒收格鲁特以增加少数族裔的理由。但是，在“格拉兹诉鲍林杰案”25中，密歇根大学同样是为了追求多元化，但其做法却不为大法官们接受。大学在录取本科生时采用了一个评分制度，即申请人必须在学术及其他方面的分数达到100才有录取的可能，但若申请人属于某个特定的族裔就可以自动先得20分。这就意味着少数族裔的申请人只需80分就可以入学。

在大法官们眼里，这两个案例的根本区别在于，为了增加少数族群以实现学生族群多元化，法学院在考虑格鲁特的申请时对于申请人的个人资质进行考察，同时加入了对于少数族裔身分的考量。但是，大学在考虑格拉兹（Jennifer Gratz）的本科申请时没有对于个人的资质进行考量，而是将少数族裔作为一个群体资格给予优待。这和最高法院在巴基一案的判决时反对种族配额制度的意见是一脉相承的。所以，同样是以“肯定性行动”为依据在大学招生中追求多元化，最高法院判定密歇根大学在格鲁特一案中胜诉、在格拉兹一案中败诉。法院的结论是，种族作为一个外加的因素（“plus” factor）可以在录取决定时加以考虑，唯一的条件是大学必须对申请人的所有资历作出个别的、综合的考察，而不是不加分析地给予某个族群特殊待遇或配额处理。

五

为什么说达特茅斯一案的意义让我们等了二百年才得以充分理解呢？

假如说马歇尔大法官在达特茅斯一案中从政府与私立大学的契约着手，保证了大学从管理到学术上的自主独立，那么其后二百年中最高法院在处理涉及政府与公立大学关系的案例时也基本遵从了马歇尔法官对待大学的态度与方法。其实，今天重温最高法院在处理巴基、格鲁特和格拉兹等案例时，大法官在他们的判词中所表现的犹豫、纠结和谨慎，让人惊讶：原来这些在常人眼中一言九鼎的大法官在大学聘用教授和招收学生等看似琐碎的案例中居然有如此之多的顾忌；他们对于大学及其自主权利之敬畏亦跃然纸上。

格拉姆与戴蒙德两位学者在研究美国研究型大学的兴起时，将过去二百年间美国大学的兴起与欧洲大学的衰落作了对比，让人唏嘘。2619世纪末20世纪初，欧洲现代高等教育系统逐渐形成。然而，一个不可忽略的事实是，这些脱胎于相对独立的中世纪大学在现代民族国家的形成过程中逐渐被政府“招安”，成为教育部管辖之下的大学。结果是，高等教育政策等同于政府的政策，高等教育系统成为政府官僚系统的一部分，连大学教授都列入公务员编制。大学成为未来社会中产阶级和专业人士的预备学校，于是“学而优则仕”便顺理成章地成为精英大学选拔人才的标准。

政府管大学最大的好处是：中央拨款，国家掌控，管理集中，政策划一。在这样的体制格局中，教育部里执掌生杀大权的官员对于大学有一种代行上帝之职的感觉。他们可以根据“国家”的需要给大学分配角色，让A大学成为工程大学，B大学成为农业大学，等等，并人为地给不同大学划出录取分数线，在大学系统里复制出一个官僚体制的金字塔。这种集中管理的体制还有一个好处，即便于质量控制。官员们可以根据“国家”的需要制定出很高的学术与教学标准，让不同大学以此为据订出自己的发展规划，由政府根据既定的培养目标来分配资源。最后，政府会将其赋予大学的使命和后者执行政府意愿的绩效加以对比评估，或奖励、或惩处，或追加投资、或削减科目。总之，在政府的统一领导下，大学各司其职，效率极高，教学与研究的质量亦无可厚非。法国的大学校（Grande École）、英国的牛津剑桥、日本的东京大学，以及德国的慕尼黑、海德堡、图宾根等名校的光环之所以能够历久不衰，政府的资助与管控是一个重要原因。

在这样高度集中的体制内，大学必须时时参照政府的要求来调整其教育政策和资源分配，但他们无需担心来自其他大学的竞争或威胁。正如种姓等级与生俱来，个人无法通过努力加以改变，那么安于现状当是最佳选择。大学在政府的统一管理之下相互之间的竞争被调到最低。

回首当年美国，独立不久，百废待兴，却不惜动用宪法来保护那些当时看来完全不成气候的私立学院：这样的豪气（或是傻气），在当今不惜一掷千金、立志举全国之力办几所好大学的人看来，也该叹为观止吧。那么，二百年前契约神圣观念的推行与今天美国私立大学在世界排行榜上傲视群雄，两者之间究竟有什么必然联系呢？

由于达特茅斯诉讼案“赋予了个人和团体积极创立各种规模、各种形式和各种信仰的学院而不受任何限制的权力”27，诸多慈善或社会团体深受鼓舞。他们祭起马歇尔大法官授予的契约神圣性之尚方宝剑，创立了一大批学院以满足大众对高等教育的需求。仅在1861年美国内战之前，俄亥俄州就建立了43所学院；田纳西州，46所；佐治亚州，51所；密苏里州，85所。28这些学院中的大多数并未能经得住时间的考验，但幸运存留的学院却也得以保留他们与生俱来的各种特点，没有人逼着他们按照政府指定的某种模式削足适履。

当然，这种百花齐放式的大学管理模式能够在美国行得通，起码需要两个前提条件：一是法理基础，以此保证政府干预大学的原始冲动在任何情况下都无法得逞；二是大学的自律，因为公众对于大学质量的管控建基于他们对于管控者的信心或信任。一旦大学失信于民，政府就会成为大学质量唯一可信的仲裁者，而从质量监督到全面接管之间真的只有一步之遥。也许这就是为什么当今世界上大多数国家的大学尤其是一流大学都是由政府管控——谁出钱谁掌权，天经地义。从这个角度看，达特茅斯诉讼案对于今天美国大学的意义就更加彰显了：若无宪法保驾护航，今天美国的一流大学如哈佛或约翰·霍普金斯亦当是公立的。