3.3　争端的解决程序

如果承包商没有按索赔程序的要求保持同期记录，并且承包商仍要求从该项权利得到救济，则可求助于争端解决程序。提交仲裁是承包商索赔权救济的一部分，争端解决程序具体包括以下三个程序阶段：

3.3.1　提交DAB裁决

1.有关DAB裁决条款的解释

争端裁决小组DAB（Dispute Adjudication Boar），是一个具有准仲裁性质的小组。根据第20.2款“争端裁决委员会的委任”规定：DAB应在投标书附录中规定的日期前，双方联合任命，由具有相应资格的一名或三名（“成员”）组成。如果对委员会人数没有规定，且双方没有另外协议，DAB应有三人组成。对任何成员的任命，可以经过双方相互协议终止，但雇主或承包商不能单独采取行动。除双方另有协议。

第20.4款［获得争端裁决委员会的决定］规定：任何起因于合同或工程实施的争端（不论任何种类），包括对工程师的任何证书、确定、指示、意见或估价的任何争端，任一方可以将该争端以书面形式提交DAB，并将副本送交另一方和工程师，DAB应在84d之内，或在可能由DAB建议并经双方认可的其他期限内，提出他的决定。除非合同已被放弃、拒绝或终止。即使进入了争端解决程序，承包商还应继续按照合同进行工程，并执行工程师的指令。

与索赔程序不同的是，争端解决程序并未限定将争议提交DAB的时间。争议还可能发生在工程完成多年以后，只要合同适用的法律规定的时效允许，承包商就可依据争端解决程序，首先将争端提交DAB，如果该DAB拒绝做出决定，则可直接进入国际仲裁。

如果承包商对DAB的决定不满或DAB未能在84d之内做出决定，则任一方可以在该期限满后28d内，向另一方发出不满通知。如果DAB已就争端事项向双方提交了他的决定，而任一方在收到DAB决定后28d内，均未发出表示不满的通知，则该决定应成为最终的，对双方均具有约束力。

2.DAB的进一步介绍

在FIDIC《施工合同条件》提出一种崭新的争端解决方式——DAB方法。在国际工程承包中，雇主与承包商在履行合同时发生了争议，首先在监理工程师主持进行协商解决，失败后再向双方预先商定的争端裁决委员会提出，由争端裁决委员会裁决，它不同于仲裁。

（1）DAB方法在新版红皮书中的提出原因。

国际工程项目的实施是一个十分复杂的管理过程，加之履约时间一般很长，涉及不同国家合同双方的经济利益以至公司的声誉，因此，矛盾和争端不可避免。根据美国建筑行业协会的争端预防与解决研究小组对191个单位（雇主与承包商约各半）的调查，总结出项目施工阶段中产生争端的十大原因：

1）不切实际地和不公正地将风险转移给那些尚无准备或无力承担此类风险的当事人的合同条款；

2）将不切实际的希望寄托于那些没有足够财力去完成他们的目标的当事人（一般指雇主）；

3）模糊不清的合同文件；

4）承包商的投标价过低；

5）项目有关各方之间交流太少；

6）总承包商的管理、监督与协作不力；

7）项目参与各方不愿意及时地处理变更和意外情况；

8）项目参与各方缺少团队精神；

9）项目中某些或全部当事人之间有敌对倾向；

10）合同管理者想避免做出棘手的决定而将问题转给组织内部更高的权力机构或律师，而不是在项目这一级范围内主动解决问题。

由于这些产生争端的原因在国际工程实施中也具有普遍性，国际咨询工程师联合会在20世纪90年代中期之前编制的合同文件，以《土木工程施工合同》（1987年第4版，1992年修正版）为代表，一直沿用首先将争端提交给工程师，由工程师进行调整并向合同双方提出解决争端的复审决定的办法。如合同双方均同意并执行此决定，则争端得到解决。如任一方不同意，或一开始双方均同意但事后又有一方不执行，则只有走向仲裁。在合同双方得到工程师的决定后，如果一方不同意并要求仲裁，还应经过一个56d的“友好解决期”，以便由工程师再进行调解。如调解不成功，则走向仲裁。

FIDIC合同标准条件在国际工程界广泛应用，但人们对于在合同条件中规定由工程师来处理争端提出了疑义和批评，原因是：

一是因为虽然在合同条件中规定工程师应在管理合同中行为公正，但由于监理工程师是受雇于业主，因此，其复审决定的公正性往往是不可靠的。

二是因为承包商向监理工程师提交的争端大多数是由工程师在工程实施过程中已做出的决定，当承包商有异议，再次提交工程师要求其做出复审决定，实际上就是要求工程师推翻或修改其原来的决定。因此，这种解决争端的做法的成功率将会很低，这一点在实践中也得到了证明。

有鉴于此，世界银行首先在其1995年1月出版的“工程采购标准招标文件”中借鉴了美国的经验，提出了用争端审议委员会（DAB）来替代工程师解决争端的作用，1996年FIDIC对《土木工程施工合同条件》的增补中，提出了用争端裁决委员会（DAB）来替代过去版本中依靠工程师解决争端的作用。在1999年出版的《施工合同条件》（新红皮书）采用DAB，并且附有“争端裁决协议书的通用条件”和“程序规则”等文件。形成了系统解决国际工程争端的方法和组织机构。双方应在投标书附录中规定的日期前，联合任命一个DAB。

（2）关于对DAB的规定。

新红皮书第20.2款［争端裁决委员会的任命］规定：DAB要在投标书附录中规定，由具有相应资格的一名或三名人员组成。如果对委员会人数没有规定，且双方没有另外协议，DAB应由三人组成。也就是DAB的委员一般是三人，对于小型工程也可是一人。

1）委员的聘任。

DAB委员的聘任是由雇主和承包商在投标函附录规定的时间内各提名1位委员，在经对方批准之后，由合同双方与这两位委员共同商定第三名成员作为的主席组成三人的成员或共同确定唯一成员。但无论唯一成员还是三人成员，均应与双方无经济往来和利益关系。

如果组成DAB有困难，例如一方的提名对方不同意；或合同中任一方未能在投标函附录规定的日期内提出人选，则采用专用条件中指定的机构或官方提名任命DAB成员，该任命是最终的和具有决定性的。

一般在结算清单生效时，DAB委员的任期即告期满，如果要终止对某一委员的聘任，必须经双方同意。当委员与合同双方口头商定参与DAB的工作之后，即应签订一份“争端裁决协议书”（以下简称“协议书”），“协议书”的范本格式附在FIDIC《施工合同条件》的文本中，“协议书”主要包括“争端裁决协议通用条件”及对它的修改和补充；委员的酬金金额；DAB委员应完成的协议中规定的义务；业主和承包商双方共同承担支付的义务以及应遵守的法律。

2）DAB委员的酬金与支付。

DAB委员的酬金与支付包括月薪和日酬金：月薪用于委员在他的住址进行的与DAB有关工作的报酬；日酬金包括旅程（至多两天）以及在现场工作的每一日的报酬；此外还应为DAB委员开支他们为履行职责的花费（如旅店费及补助，通信费等）以及支付工程所在国向他们征收的税金。一般月薪等于三天的日酬金。月薪和日酬金额由委员与合同双方商定后写入“协议书”。在委员工作满两年后，酬金可以调整。合同条件中还规定了支付的程序、日期以及如果合同一方未履行支付义务时的措施。

3）DAB方式解决争端的程序。

一是合同任一方都可将来源于项目实施的任何争端（包括不同意工程师的任何决定）直接提交给DAB委员，但同时应将副本提交给对方和监理工程师。双方有义务按照要求提供所需要的所有资料和其他便利条件；

二是DAB在收到任一方提交材料后的84d内（或经DAB建议，在合同双方同意的时间内），根据合同协议，应就争端事宜做出书面决定；

三是如果合同任一方对DAB决定不满意，可在收到决定后28d内，将其不满通知对方或在DAB收到合同任一方的通知后84d未能做出决定，合同任一方也可在此后28d将其不满通知对方，并可就争端要求仲裁；

四是争端应在合同中确定的国际仲裁机构裁决。在仲裁过程中，合同双方及监理工程师均可提交新的证据，DAB的决定也可作为一项证据。据上所叙，FIDIC《施工合同条件》中的DAB方法运用的目的是：

①DAB方法推行的目的消除监理工程师在工程管理中可能的不公正性；②DAB方法有利于合同双方争端的解决；③DAB方法的执行对监理工程师处理争端的权力提出了挑战。

3.应对DAB方法的措施

了解国际上解决争端的新方法，积极采取应对措施是十分重要的，具体措施如下：

（1）抓紧学习和熟悉DAB这一新的争端解决方式。亚洲开发银行一贯全文采用FIDIC的有关合同条件，因此我们应该抓紧学习和熟悉DAB；

（2）中国的各建设工程公司（特别是大公司）应该设立一个“专家库”。FIDIC的施工合同条件要求在投标函附录中规定的时间内共同任命DAB委员，如果事先没有准备，届时将会很被动。因此，各公司应该有一个“专家库”，包含各国的专家，这些专家在业务方面要通晓合同管理，这些专家最好和公司没有过多业务往来，特别是当前不能有经营和经济上的往来。按照一定的条件准备一个中外专家库并不是一朝一夕能完成，要经过长期准备、磨合；

（3）大力培养国际工程管理人才，做好项目合同管理工作。合同管理是项目管理的核心，任何一个项目均应设立合同管理部，负责管理合同实施中的各项工作，包括风险管理、索赔管理，以及有关文档资料管理。

在采用DAB后，对合同管理的要求更高了，因为DAB在收到一方有关争端事项的报告后，另一方要很快地递交自己的立场报告，一般DAB的委员一年来现场工作三次，每次两周左右，在委员要求各种资料和证据时，有关方应很快提供，如果某一方不同意DAB做出的决定，也需要很快地通过书面意见做出反应。

3.3.2　优先友好解决

FIDIC《施工合同条件》第20.5款［友好协商］规定，如果已按照上述第20.4款［获得争端委员会的决定］发出了不满的通知，双方应在着手仲裁前，努力以友好方式解决争端。但是，除非双方另有协议，仲裁可以在表示不满的通知发出后的第56d或其后着手做出，即使未曾做过友好解决的努力。

双方通过友好协商解决争端应该是对双方最有利的方法，一方面可以使双方当事人继续保持良好的合作关系，另一方面，也会使双方减少诉讼和对抗所带来的负面影响。

3.3.3　通过仲裁裁决

对于承包商和雇主来说，仲裁程序开始的前提是：经DAB对做出的决定（如果有）未能成为最终的和有约束力的任何争端或工程师未在合同规定的时间内做出决定，一方已按规定将提交仲裁的意向通知了另一方；或者争议双方未达成友好解决。即使DAB的决定成为最终决定并有约束力后，如果一方未能遵守，那么另一方也可直接提交仲裁，不需要进一步决定和友好协商。如满足上述条件可根据第20.6款规定：“如果争端裁决委员会有关争端的决定（如有时）未能成为最终决定并具有约束力，那么此类争端通过国际仲裁对其做出最终解决。”

2005年FIDIC《施工合同条件MDB协调版》（第一版）规定，采用国际商会仲裁规则。2006年第二版第20.6（a）款规定：“对于外国承包商的合同，由合同数据指定的机构和该指定机构的仲裁规则（如有时），或由该指定机构选择UNCITRAL仲裁规则，进行国际仲裁”，即采用UNCITRAL（联合国国际贸易法委员会）仲裁规则。同时第20.6（d）款还规定：“对于国内承包商的合同，按雇主国法律进行仲裁”。国际商会属于民间私人机构，联合国国际贸易法委员会则属于政府间公共机构。

仲裁裁决是终局的裁决。一裁终局原则是世界各国普遍接受的原则。裁决做出后，当事人如果就同一纠纷再想起他仲裁机构申请仲裁，或向法院起诉，其他仲裁机构或法院均不予受理。裁决书自做出了之日起发挥法律效力，当事人应当执行裁决，如一方拒绝执行，另一方可向有关法院申请执行。　

任何合同都是在一定的“边界条件”下才能成立，而任何“边界条件”的变化都必须引起合同的变化，从这个意义上说这种变化对承包商来说是好事，是给承包商提供了索赔的机会。作为承包商应该了解，索赔是保护自己合法利益的合同武器，使合同双方的经济利益关系更加趋于平衡，必须正确对待索赔，它不是惩罚，而是合情合理的对实际损失的一种补偿。因此，每一个承包商都不仅要认真研究和掌握索赔的相关合同条款，而且要敢于和善于使用争议解决条款。国际承包市场在长期的发展过程中，不仅形成了比较公平的合同条款，而且形成了一整套比较完整的争议解决机制。只有敢于和善于使用这些条款、机制，承包商才能在实施合同过程中保护自己的合法权益。